論刑法九十三條中“其他依照法律從事公務的人員”.pdf

1、犯罪主體的問題是犯罪論體系中首要和必須解決的問題，國家工作人員就是以職務為內容的一類特殊主體。建國后我國的兩部刑法均對此做了專條規(guī)定，“其他依照法律從事公務的人員”作為國家工作人員的一種，由于法律規(guī)定的不明確及我國國情，理論界和實務界對此有較大爭議。對此問題在理論上予以厘清和界定有助于解決我們在刑事司法過程中特別是職務人員的罪與非罪及刑罰輕重問題有所裨益。本文擬就此問題做一探討，全文分為引言、主文、結論三部分，主文部分三章進行論述：

2、 第一章是關于國家工作人員的立法沿革和一般理論，建國前在我黨領導下的革命根據地就有了對國家工作人員的規(guī)定，范圍雖相當寬泛，但適應了當時革命形勢的需要，在當時的歷史條件下是簡便可行的。建國后我國的刑事立法中出現(xiàn)了完整意義上的國家工作人員概念并對其范圍進行了規(guī)定，79年刑法第一次出現(xiàn)了“其他依照法律從事公務的人員”的概括性規(guī)定，隨著我國政治、經濟體制改革和人事制度的變革，全國人大常委會對這一概括性規(guī)定也作了一些具體的解釋，由此也引發(fā)了“

3、兩高”對此問題的不同理解，“公務說”和“身份說”也相應有理論界學者的支持。筆者贊同“從事公務”是國家工作人員的本質特征，刑事法領域的“公務”不應包括集體事務，也不同于勞務、私務與職務，“從事公務”應是依照法律的規(guī)定，對國家事務進行的組織、領導、監(jiān)督、管理等行使國家管理職能的行為。它具有國家代表性、管理性、職能性等特征。 由于法律是多個利益調和的結果，再加上立法技術的緣故，法律用語在很多時候總是模糊多義的，這導致法官在把法律的一般

4、抽象性規(guī)定適用具體案件時，因解釋不同而具體操作不同，是否被界定為國家工作人員在不同的法律解釋面前承受的法律后果不同。以什么標準來界定國家工作人員在理論界與實務界也有不同的觀點和學說，筆者認為“公務說”作為界定國家工作人員的標準，符合其本質特征，得到了立法實踐的支持、肯定，也更符合我國刑法分則對具體罪的規(guī)定。 主文的第二部分主要探討了“其他依照法律從事公務的人員”的基本理論，刑法規(guī)定這一概括性內容，不僅體現(xiàn)的是立法技巧問題，更是體

5、現(xiàn)了法律的包容度和前瞻性?！捌渌辈皇且环N泛指，而是指除刑法第九十三條第二款已明確列舉的兩種“以國家工作人員論”的情況外，其他一切行使國家管理職能在國有單位管理范圍內的人員?！耙勒辗伞辈⒉皇侵釜M義的法律，“依照法律”實質上就是依法的含義，它是指行為人的任用、職務、公務行為具有法律上的根據，從事公務的資格、身份有合法的來源。對“其他依照法律從事公務的人員”應具備的條件，筆者認為此類人員從事公務并不是其本身所固有的職責所引起的，而是在特定

6、的條件下進行的，是特定職責的要求，由此需從以下兩個方面進行考量：一是在特定條件下行使國家管理職能，二是依照法律規(guī)定從事公務；這樣既強調突出了這類人員在特定條件下從事公務，履行國家管理職能的特征，又便于司法實務工作中的操作認定。對于哪些人員在什么情況下可以納入“其他依照法律從事公務的人員”，從而作為準國家工作人員，更是仁者見仁，智者見智。筆者通過對以上兩部分問題探討的基礎上，在第三章中對有較大分歧的一些人員群體作了分析。全國人大常委會在2

7、000年4月29日所作的《解釋》解決了司法實務中的不少難題，但對于村黨支部成員、村民小組長是否應屬于《解釋》中規(guī)定的人員在認識上還有分歧。筆者著重從罪刑法定原則和法律解釋的理論層面及立法的規(guī)定作了分析，認為村黨支部成員、村民小組長在協(xié)助人民政府從事一些行政管理工作時就具備了“其他依照法律從事公務的人員”的條件，可以作為準國家工作人員。發(fā)生在醫(yī)療、教育、體育競技領域的商業(yè)賄賂案件在我們的生活中被頻頻曝光，對于醫(yī)生利用處方權開取高價藥，收取

8、回扣的問題，從事普通教學工作的教師在監(jiān)考、招生、參加答辯時收受他人財物問題，體育裁判在賽場執(zhí)法，收取錢財吹“黑哨”的問題；這些行為都具有嚴重的社會危害性，需要刑法來調整，但涉及到這幾類人員性質認定的問題，成為司法機關在定性上的難題。筆者對這些現(xiàn)象作了分析，并結合對2006年6月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案(六)》的認識給出了自己的答案?！缎谭ㄐ拚?六)》增設了枉法仲裁罪，并將此罪放在瀆職罪一章中，將仲裁員作為國家機關工作人員

9、，筆者認為這是對《刑法》第九十三條規(guī)定的曲解，仲裁員不應作為國家機關工作人員，亦不屬于“其他依照法律從事公務的人員”。仲裁是基于雙方當事人的合意而不是真正代表國家并具有國家強制約束力的審判活動，仲裁委員會不是國家機關，即使部分仲裁員是國家工作人員，但是在其履行仲裁員職務時僅以自然人身份為之而不具有公職之權力和目的。仲裁機構的私權力與司法機關的公權力存在著明顯的界限，從形式到實質，仲裁員都不是《刑法》第九十三條規(guī)定的“其他依照法律從事公務