論作為一般侵權(quán)前理解的范式理解——歐陸200年一般侵權(quán)法演進史之哲學(xué)考察.pdf

1、“法學(xué)家必當(dāng)具備兩種不可或缺之素養(yǎng)，此即歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；系統(tǒng)眼光，在與事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說，僅在其真實而自然的關(guān)系中，省查每一概念和規(guī)則?！?——薩維尼摘要我們與真理的關(guān)系有兩種，從而我們與法律真理的關(guān)系也有兩種。本文通過“現(xiàn)象學(xué)——解釋學(xué)”的視角分析了一般侵權(quán)領(lǐng)域的法律真理問題即什么東西在我們涉及一般侵權(quán)時超越我們的愿望和行動與我們一起發(fā)生。這種超越我們的愿望與行動與我們一起發(fā)生

2、的東西就是作為一般侵權(quán)前理解的范式理解。 運用法學(xué)詮釋學(xué)方法，本文認為一般侵權(quán)領(lǐng)域的核心問題是：從“前涉嫌侵權(quán)”的生活結(jié)構(gòu)運動到“涉嫌侵權(quán)”的生活結(jié)構(gòu)，其“合法性”判斷的主要基準(zhǔn)是什么。這涉及對“生活的法源”與“規(guī)范的法源”的地位何者更為重要的回答。同時這種合法性的判斷過程又是一個規(guī)范與事實的“視域融合”過程，所以，合法性基準(zhǔn)的選擇同樣表現(xiàn)為在一般侵權(quán)領(lǐng)域是“生活視域”優(yōu)先還是“規(guī)范視域”優(yōu)先的問題。最后，對于兩個法源的地位的判

3、斷與兩個視域的優(yōu)先性的判斷即“規(guī)范的視域”與“生活的視域”何者優(yōu)先、“規(guī)范的法源”與“生活的法源”何者更為重要的不同回答預(yù)設(shè)了法官在形成一般侵權(quán)理解的權(quán)力的大小。在法官①[德]薩維尼.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].許章潤譯.北京：中國法制出版社，2001.37獲得個案中的一般侵權(quán)理解之前，法官要受到所在國家源自生活形式并通過法律概念形式獲得規(guī)定的作為前理解的范式理解的支配，這種范式理解在本文看來就是對上述三個問題的回答即兩個法源的地位對