習(xí)慣法的誤區(qū)及與國家法的關(guān)系研究

1、山東大學(xué)碩士學(xué)位論文習(xí)慣法的誤區(qū)及與國家法的關(guān)系研究姓名：于和利申請學(xué)位級別：碩士專業(yè)：法律指導(dǎo)教師：陳金釗20061107山東大學(xué)碩士論文摘要法律是調(diào)整人與人之間關(guān)系行為規(guī)范的總和。法律的形成所經(jīng)歷的漫長過程大體可劃分為三個階段：人類社會早期沒有法律，調(diào)整人與人之間社會關(guān)系的是人們在長期的社會生活中約定俗成的習(xí)慣和傳統(tǒng)，即習(xí)俗；進入階級社會后，較多體現(xiàn)統(tǒng)治階級利益和要求的國家法才出現(xiàn)。從習(xí)俗發(fā)展到國家立法，其中| ．日J(rèn) 階段是習(xí)慣法

2、，即法律從無到有的產(chǎn)生過程經(jīng)歷了三個階段：習(xí)俗、習(xí)慣法和國家法。在世界法制史關(guān)于習(xí)慣法( C u s t o m a r y L a w ) 產(chǎn)生于什么時代及特點的問題上，我國權(quán)威的辭書和論著有一個基本一致的觀點，這就是：習(xí)慣法產(chǎn)生于國家( 即階級社會) 形成以后，是統(tǒng)治階級把有利于本階級的、不成文的習(xí)慣提請國家機關(guān)確認(rèn)而成，《中國大百科全書·法學(xué)卷》、《辭海》、薛梅卿等著的《中國法制史稿》都持此種觀點。根據(jù)對世界上大多數(shù)民族

3、如阿茲克特人、古希伯來人、法蘭克人、英國克爾特族威爾士人、拉丁美洲瑪雅人、古希臘人、巴布亞新幾內(nèi)皿的努埃爾人、中國盤村瑤族、景頗族等民族習(xí)慣法的考察，可以看出習(xí)慣法產(chǎn)生于原始社會后期向階級社會過渡的時代，內(nèi)容上具有原始性、二重性和過渡性：制定者和執(zhí)行者是父系氏族時代( 包括其后期與地域公社并存的階段) 的社會組織及其領(lǐng)導(dǎo)人。我們認(rèn)為習(xí)慣法產(chǎn)生于原始社會后期父系氏族時期( 分前期與后期，后期與地域公社并存) 。它是一種不成文法，但一般已用

4、條例的形式公布于眾，有的己刻于木石。它由部落、氏族、家族、村寨或其聯(lián)合體的首長( 或一定會議) 主持制定。它調(diào)整的社會行為規(guī)范和內(nèi)容富有時代特點，即：既有條件的承認(rèn)血緣關(guān)系、原始共產(chǎn)制與公有制和原始民主、平等關(guān)系，又開始以法權(quán)形式認(rèn)可并維護已初步產(chǎn)生并正在成長中的地域關(guān)系成分、私人生產(chǎn)與私有制成分、階級與等級的差別、父權(quán)、夫權(quán)和貴族特權(quán)的成分。這些成分以特定的形式交融在習(xí)慣法中，具有過渡性、二重性和不穩(wěn)定性。執(zhí)行習(xí)慣法的是上述制定者或由

5、其主持的會議。執(zhí)法中既有基本合理的審判，又有神判、卜卦、角斗等帶有很大的盲目性和草率、簡陋、荒蠻的簡單性。國家形成以后，還有習(xí)慣法，但在整體社會中，已是不居于主流地位了。我國權(quán)威辭書及論著認(rèn)為習(xí)慣法產(chǎn)生于國家形成以后的觀點主要是受英國法制史的影響，1 06 6 年威廉諾曼征服后，就將英吉利原來盎格魯、撒克遜等土著民族的習(xí)慣直接上升為國家法。認(rèn)為習(xí)慣法只有 利于統(tǒng)治階級的觀點，則是把帶有片面性的傳統(tǒng)“法律”概念牽強地套在習(xí)慣法上，而未能以

6、歷史實際作為概括的基礎(chǔ)。因此，對于習(xí)慣法的定義也有必要重新考察。對于習(xí)慣法的基本特點及其與國家法的互動和沖突本文也進行了探討。要解決國家法與習(xí)慣法之間的矛盾和沖突，實現(xiàn)兩者的良性互動和雙向?qū)樱P(guān)鍵在于國家正式制度要為國家法與習(xí)慣法的互動和對接提供互動渠道和對話空間。具體而言，在法的創(chuàng)制層面上，國家制定法可以將有益的習(xí)慣法規(guī)范直接予以吸納，或設(shè)定彈性化條款為吸納有益的習(xí)慣法規(guī)范提供制度上的保障。以民事領(lǐng)域為例，可以在民法典中作出規(guī)定。對