在新冠疫情下如何依據合同進行國際索賠和工期順延（一）正確認知“不可抗力”

1、 在新冠疫情下如何依據合同 在新冠疫情下如何依據合同進行國 行國際索賠和工期 和工期順延（一） 延（一）正確 正確認知“不可抗力 不可抗力”世界衛(wèi)生組織（WHO）于 2020 年 1 月 31 日宣布中國新型冠狀病毒疫情（以下簡稱“新冠疫情”）構成“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（Public Health Emergency of International Concern，簡稱“PHEIC”），疫情引起了全球廣泛關注，有些國家

2、因此采取措施，例如限制中國員工入境或者頒布其它可能影響到項目執(zhí)行的規(guī)定等，進而對中國企業(yè)海外工程項目的履約實施造成某種阻礙。在疫情尚未完全得到控制的現狀下，如何尋求可能采取的合同應對措施，拿回國際索賠和工期順延，例如關于本次新冠疫情是否構成“不可抗力”等問題，目前國內法律、工程界對此已有許多各抒己見的研討。筆者現結合國際上普遍使用的 FIDIC 合同相關條款，根據自己三十多年海外工程項目的一線實踐，嘗試對與此次新冠疫情關系緊密的“不可抗

3、力”、 “合同受阻”、 “合同的準據法”和索賠等問題做出分析解讀，僅供參考。一、法律概念 一、法律概念所謂“不可抗力”，應該是源于法文“Force Majeure”這個詞的中文翻譯。法文的 Force 與英文相通（中文意為“力量”），法文的 Majeure 對應的是英文 Major 這個詞，有“巨大”的意思，法文形容詞放在名詞后面（這與英文和中文的習慣正相反），如果把 Force Majeure 硬性翻譯成對應的英文，應該是 Major

4、 Force（巨大的力），例如“大橋”英文就叫“Major Bridge”。英文里對此其實也有一個對應的詞，叫“Acts of God”（上帝之舉，天災）?！安豢煽沽Α笔且粋€大陸法的概念，肇始于羅馬法，又稱逃避條款，通常法律對此有明文規(guī)定。 “不可抗力”廣義是指不能預見、不能避免、不能控制的意外情況，它的出現導致不能履行或不能如期履行合同，簽約方可以因此免除合約義務或者推遲履行合同。由于其免責特點，不可抗力條款的使用通常非常謹慎。“不可

5、抗力”最初普遍用在國際貿易合同中，如果仲裁庭趕上由國際貿易方面很有經驗的仲裁員組成，就極易受到定式思維的慣性影響，裁定業(yè)主與承包商在遇到“不可抗力”后，雙方可以據此互不承擔損害賠償責任，各自承擔自己的經濟損失，已簽合同立刻終止即可，彼此免責，也就是出現雙方互不相欠的局面 —— 因為國際貿易合同并不把“不可抗力”視為雙方任何一方的違約行為，原因是國際貿易合同執(zhí)行起來的實際持續(xù)時間非常短。但是，客觀實際上國際工程項目的工期都很長，絕非兩三個

6、月就能完成交易的，因此 FIDIC 合同對于工程項目的風險處置原則是“Ripple Theory”（波紋理論），落到其合同語言上，就是把“Any obstructions, difficulties or costs, either physically or legally, for which an experienced contractor could not have been reasonably foreseen (or

7、 take precautions) while he was preparing his Tender (Price)”（有經驗的承包商在投標報價時無法合理預見到「或采取預防措施」的任何實際上或法律上的障礙、困難或費用）都劃歸到了“業(yè)主違約”的范疇來足額賠償給承包商（包括工期和費用）—— 請注意是按照“業(yè)主違約”來處理，這非常重要！FIDIC 合同的這種思路與一般國際貿易合同的“各自分擔”截然不同，其初衷是給大家提供一個公平競爭的環(huán)境

8、，讓所有承包商報價時在同一起跑線上向前沖刺，不必考慮他在 Base Date（中文譯成“基準日”，系指投標截止日前 28 天的那個日子）后所不可預知的風險（“紅皮書”、 “粉皮書”和“黃皮書”），同時也方便業(yè)主比較承包商各自標價的競爭性。只要滿足以上（a）至（d）項的條件，不可抗力可以包括但不限于下列各種異常事件或情況：(i) 戰(zhàn)爭、敵對行為（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行為；(ii) 叛亂、恐怖主義、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權、或內

9、戰(zhàn)；(iii) 承包商人員和承包商及其分包商其他雇員以外人員的騷動、喧鬧、混亂、罷工或停工；(iv) 軍火、爆炸品、電離輻射或放射性污染，但可能因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性引起的除外；(v) 自然災害，例如地震、颶風、臺風或火山活動。 ）2017 版第 18 款/ Exceptional Events [特別事件] 是這么說的：“Exceptional Event“ means an event or circumst

10、ance which:(i) is beyond a Party's control;(ii) the Party could not reasonably have provided against before entering into the Contract;(iii) having arisen, such Party could not reasonably have avoided or overcome; a

11、nd(iv) is not substantially attributable to the other Party.An Exceptional Event may comprise but is not limited to any of the following events or circumstances provided that conditions (i) to (iv) above are satisfied: (

12、a) war, hostilities (whether war be declared or not), invasion, act of foreign enemies;(b) rebellion, terrorism, revolution, insurrection, military or usurped power, or civil war;(c) riot, commotion or disorder by person

13、s other than the Contractor's Personnel and other employees of the Contractor and Subcontractors;(d) strike or lockout not solely involving the Contractor's Personnel and other employees of the Contractor and Sub

14、contractors;(e) encountering munitions of war, explosive materials, ionising radiation or contamination by radio-activity, except as may be attributable to the Contractor's use of such munitions, explosives, radiatio

15、n or radio-activity; or(f) natural catastrophes such as earthquake, tsunami, volcanic activity, hurricane or typhoon.（中譯文：“特別事件”系指出現了如下某個事件或情況：(i) 超出一方可控的；(ii) 該方在簽訂合同前，無法對其做出合理防范的(iii) 發(fā)生后，該方無法合理避免或克服的；以及(iv) 不能主要歸因于

16、對方的。只要滿足以上（i）至（iv）項的條件，特別事件可以包括但不限于下列各種事件或情況：（a）戰(zhàn)爭、敵對行為（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行為；（b）叛亂、恐怖主義、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權、或內戰(zhàn)；（c）承包商人員和承包商及分包商其他雇員以外人員的騷動、喧鬧、混亂；（d）不單只涉及到承包商及分包商其他雇員的罷工或停工；（e）軍火、爆炸品、電離輻射或放射性污染，但可能因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性引起的除外；（f）自然災

17、害，例如地震、海嘯、火山活動颶風或臺風。 ）2017 版與 1999 版在這一款內容上最大的區(qū)別是加入了“海嘯”，這肯定是考慮到了 2004 年 12 月 26 日印度洋海嘯所造成的災難性影響。盡管 2017 版對風險事件的稱謂從 1999 版的“不可抗力”改成了“特別事件”，但兩個版本的實質并沒變化，根本還是全部采用波紋理論，使用的前提條件都是（i）出現的事件是超出一方可控的， （ii）該方在簽訂合同前，無法對其做出合理防范的， （i