刑法中“不法侵害”之爭點述評——以正當防衛(wèi)制度為限定.pdf

1、全文共分五部分:
　　第一部分,不法侵害的范圍。一般人實施的不法侵害只有處于緊迫狀態(tài),并且采用正當防衛(wèi)可能回避至少減輕損害后果的情況下,才適宜進行正當防衛(wèi);而無責任能力人實施的違法犯罪行為,在回避重大法益損害之危險具有特別負擔的,也具有實施正當防衛(wèi)的余地。他人故意、過失甚至是無過錯侵害法益的作為和不作為都是不法侵害的表現形式,就連無責任能力人的客觀侵害也屬于客觀侵害。但是,動物侵襲本身并不能作為正當防衛(wèi)的對象。
　　第二部分

2、,不法侵害的限定。針對公法益的不法行為,只有在不能期待國家機關給予及時處置,或者不法行為又同時侵犯個人法益的情形下,才能容許普通公民實施正當防衛(wèi)?；谶`法性判斷的相對性原理,正當化行為也可能成立作為正當防衛(wèi)前提的不法侵害。司法實踐中,為保護非法利益而對他人“黑吃黑”性質的不法侵害進行還擊的行為,以及為保護合法利益而在違法犯罪活動中反擊他人侵害的行為,都符合正當防衛(wèi)的成立條件。
　　第三部分,不法侵害的來源。在自招的不法侵害場合,防

3、衛(wèi)挑撥的犯罪性適宜從行為客觀面去尋找;但行為人實施招致行為時不受侵害意圖支配的情形,則不能一概而論。針對防衛(wèi)過當的反防衛(wèi)在原則上被允許,并應按招致行為時的責任內容來定罪處罰。在相互斗毆過程中,由于雙方都同意他人的毆打,因而對方的攻擊是基于本人承諾的行為,并不存在據以實施正當防衛(wèi)的不法侵害。但是在一般性斗毆中,一方突然使用殺傷性武器,另一方生命遭受嚴重威脅,以及一方繼續(xù)攻擊逃跑或者求饒的另一方的情況下,后者有權針對前者的不法侵害實施防衛(wèi)。

4、
　　第四部分,不法侵害的基準。在不法侵害的判斷標準問題上，大陸法系國家堅持只有在不法侵害真實發(fā)生的情形下,才存在正當防衛(wèi)的問題(客觀說)。而英美國家多數說認為,只要防衛(wèi)人有理由相信存在著對其本人的侵害即可進行防衛(wèi)(主觀說)。但就處理結論而言,客觀說和主觀說是大體一致的。
　　第五部分,不法侵害的時機。不法侵害的“正在進行”,應以行為伴隨的危險性是否達到相當程度為判斷依據。不法侵害的開始時間宜采綜合說,同時吸取著手說與直接面