論正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善

1、論正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善論正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善[內(nèi)容摘要]正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、特征以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}進行評析，并闡述正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的具體內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在司法實踐中如何正確運用的相關(guān)問題。并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定

2、，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點。[關(guān)健詞]正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)過當(dāng)，不法侵害，無過當(dāng)防衛(wèi)，必要限度一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向正當(dāng)防衛(wèi)對維護統(tǒng)治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權(quán)益都起著積極重要的作用。從合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當(dāng)防衛(wèi)這一法律措施是刑罰無法取代的。從習(xí)俗到法律、從觀念到學(xué)說，正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)歷了一個漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程，它萌生于復(fù)仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會。作為法律制度在

3、刑法中地位的真正確立，是1791年的法國刑法典?？梢哉f，現(xiàn)代意義上的正當(dāng)防衛(wèi)制度，是十八世紀(jì)啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權(quán)論的產(chǎn)物。我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，是在總結(jié)新民主主義時期的法制建設(shè)和社會主義時期的司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33次稿規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)

4、當(dāng)負刑事責(zé)任，但可以減輕或者免除處罰?！?979年頒布的《刑法》基本上保持了正當(dāng)防衛(wèi)條款的原貌，只是防衛(wèi)過當(dāng)“可以”減輕或者免除處罰修改為“應(yīng)當(dāng)”減輕或者免除處罰?？梢?，立法的取向是逐漸放寬對正當(dāng)防衛(wèi)的限制二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義（一）正當(dāng)防衛(wèi)的目的允許運用私力救濟受侵害的權(quán)利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治國家中應(yīng)該由國家機關(guān)根據(jù)法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害

5、迫在眉睫而依靠國家機關(guān)來阻止或恢復(fù)來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權(quán)利，還將難以維持法律秩序。正當(dāng)防衛(wèi)作為國家機關(guān)公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當(dāng)防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在正當(dāng)防衛(wèi)的概念中占有主導(dǎo)地位，它對于理解我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要的意義

6、。目的的正當(dāng)性表明正當(dāng)防衛(wèi)不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當(dāng)防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。正當(dāng)防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當(dāng)防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)

7、的區(qū)別。我們只有明確正當(dāng)防衛(wèi)的目的，才能知曉正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當(dāng)防衛(wèi)不負刑事責(zé)任的法律依據(jù)。（二）、正當(dāng)防衛(wèi)的意義位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進行防衛(wèi)的問題。2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉

8、及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。許多學(xué)者都認為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規(guī)定無責(zé)任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的這一規(guī)定也說明無責(zé)任能力人可能

9、會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認為，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危

10、害后果隨之造成，即使實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛(wèi)行為②。（2）正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經(jīng)開始，尚

11、未結(jié)束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。（3）正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權(quán)益的

12、目的，反而可能新的不法侵害。③（4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認識因素。2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而我們應(yīng)該注意，某些行為從形式上似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于

13、主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實