間接正犯問題探析.pdf

1、間接正犯理論是刑法理論中一個重要的問題，本文通過借鑒國外相關(guān)國家尤其是德、日等國家對間接正犯的理論研究，對間接正犯的概念、特征、存在類型、以及間接正犯認定的相關(guān)疑難問題作了研究。文章共分四個部分： 第一部分，間接正犯的基本理論。刑法學界一直存在著主觀主義共犯理論和客觀主義共犯理論之爭。爭論的最大焦點之一就是“共犯獨立性說”和“共犯從屬性說”之爭?！肮卜笍膶傩哉f”為了彌補利用無責任能力者、無故意者行為犯罪，由于被利用者不構(gòu)成正犯，

2、對利用者就無法處罰的情形。創(chuàng)造了間接正犯的概念，對上述情形徑直以正犯處罰，由利用者對最終的結(jié)果直接承擔正犯的責任，這就是大陸法系國家中間接正犯的由來。 目前主要大陸法系國家關(guān)于間接正犯的立法有兩種模式，或?qū)⑵錃w類為正犯或為共犯。英美法系雖然沒有間接正犯的概念，但其“無辜代理人”制度與大陸法系中的間接正犯具有異曲同工之妙。我國目前立法上沒有間接正犯的概念，而且從解釋論上看，我國刑法中也沒有間接正犯存在的余地。 第二部分，間

3、接正犯的概念極其基本特征。目前關(guān)于間接正犯的概念有工具說、列舉說和非共同犯罪性說。筆者在分析上述三種學說的基礎(chǔ)上，認為間接正犯的概念應(yīng)當這樣表述：間接正犯即是行為人本身不直接實施符合犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為，而是利用與其不構(gòu)成共犯關(guān)系的他人實施的不完全具備刑法所規(guī)定之特定犯罪構(gòu)成要件的行為，以實現(xiàn)其犯罪意圖的犯罪形態(tài)。 間接正犯的特征主要是正犯性、非共同犯罪性、間接正犯的對象性特征、間接正犯的客觀特征(利用行為的復(fù)合性和間接性)、

4、實行行為的整體性特征以及具有承擔刑事責任的獨立性與直接性。刑法理論對于其正犯性特征爭議很大，主要有工具論、因果關(guān)系中斷說、原因條件區(qū)別說、行為支配說、實行行為性說、規(guī)范的障礙說、自律決定說以及主客觀統(tǒng)一說。筆者從間接正犯的主客觀方面入手，堅持主客觀統(tǒng)一來論證其正犯性特征。 第三部分，間接正犯的存在范圍。在此部分中，筆者認為，利用未達刑事責任年齡的人犯罪只能是間接正犯。被利用者雖未達法定刑事責任年齡，但其發(fā)育早熟已具備辨別是非能力

5、，此時對利用者還應(yīng)以間接正犯論處。利用持續(xù)性精神病人、間歇性精神病人的發(fā)作期內(nèi)、以及生理性醉酒者的昏睡狀態(tài)犯罪，如果被利用者并未完全喪失刑事責任能力，而是限制責任能力者，對利用者則應(yīng)當以教唆犯處罰，而不構(gòu)成間接正犯。利用他人的無罪過行為實施犯罪的類型中，除了我國刑法規(guī)定的不可抗力和意外事件，還包括不是基于人的意思支配的身體動作，一種純?nèi)怏w的身體動作或靜止的行為如反射運動、物理強制下的動作也應(yīng)以間接正犯論處。利用他人的合法行為實施犯罪，被

6、利用者客觀上和主觀上都是合法的，這些行為依法不負刑事責任，但利用者卻是非法的，其利用行為構(gòu)成間接正犯。利用他人過失行為實施犯罪的間接正犯類型，利用者承擔故意犯罪的刑事責任，被利用者承擔過失犯罪的刑事責任。利用無目的有故意的工具，不可能成立目的犯的共同犯罪，對利用者應(yīng)以間接正犯論處。有身份者利用無身份者實施無身份者不能單獨構(gòu)成任何犯罪的情形下，利用者符合間接正犯的特征。身份者利用無身份者實施無身份者能單獨構(gòu)成其它犯罪的情形下，應(yīng)該充分考慮

7、有身份者在利用無身份者犯罪中是否利用職務(wù)便利，充分考慮“身份”這一重要因素，如果無身份者明知，并且利用了有身份者的身份，二者成立共同犯罪，成立共同正犯；如果無身份者在主觀上以實施普通犯罪的故意來實施的，則應(yīng)分別定罪。對有份者應(yīng)按照想象竟合犯的處理原則，從一重罪處罰，而對無身份者按普通罪的實行犯論處。 第四部分，間接正犯的認定。間接正犯與教唆犯的區(qū)別主要是主觀上的故意內(nèi)容、作用對象以及行為方式、刑法上的評價等，根本區(qū)別是間接正犯的

8、非共同犯罪性。間接正犯與共犯的錯誤認定的情形下：利用者以間接正犯的意思，由于認識上的錯誤而實施了相當于教唆犯的行為定性為間接正犯比較符合我國共同犯罪的理論。利用者以教唆犯或幫助犯的意思，由于錯誤而實施了相當于間接正犯的行為，應(yīng)當按照間接正犯來處理。不知情的被利用者中途成為知情者的場合，對利用者行為的定性，應(yīng)該從利用者的角度來考慮，利用者以間接正犯論處更為合理一些。 間接正犯實行行為著手的認定，筆者贊成“利用者說”。認為間接正犯的

9、著手時期應(yīng)以利用者行為來確定，利用者開始對被利用者實施誘致行為之時為間接正犯實行著手之時。以被利用者的犯罪的終了時期為間接正犯的終了時期。間接正犯未遂存在利用行為已經(jīng)實施完畢，被利用者由于某種主觀或客觀原因沒按利用者的意圖去做，這是利用者意志之外的原因致使利用者的犯罪沒有實現(xiàn)的情形；和間接正犯利用行為實施完畢，被利用者開始實施危害行為，但由于間接正犯意志以外的原因，該故意犯罪未遂狀態(tài)。間接正犯的犯罪中止應(yīng)以利用者自動停止犯罪或者自動停止