形成權總論研究.pdf

1、民法所構筑的是權利王國。民法之所以堪稱權利宣言書，在于其賦予市民在追逐利益過程中擁有“權力”，人們憑借該“權力”將自己的利益正當化、合理化從而兌現(xiàn)自己的利益，即權利。而在民事權利體系中，有一些權利，諸如解除權、代位權、撤消權、追認權、先買權、違約金增減權、行紀撤消權等，雖然它們在名稱上相去甚遠，但它們的實質卻相同，即僅需權利人單方行為即可促使既有的法律關系發(fā)生、變更或消滅。鑒于此，學界將這類權利冠之于“形成權”。 依立法而言，在

2、各國立法中均未有形成權之說。換句話說，形成權不是立法概念或法典概念，僅是學理稱謂而已。這一方面應歸于富有抽象思維與創(chuàng)造激情的德國法學家百折不回的探索；另一方面則得利于19世紀末20世紀初，德國正在進行實體法與訴訟法的體系劃分。德國著名法學家漢斯。多勒(Hans Dolle)于1958年在德國法學家第42屆年會上發(fā)表“法學上的發(fā)現(xiàn)"演講時稱，形成權的發(fā)現(xiàn)基礎是由埃內克策魯斯(Enneccerus)奠定的。先后經(jīng)奇特爾曼(zitelmann

3、)提出所謂的“法律上能為之權利”的概念，黑爾維希(Hewllweig)則稱為“變動權”、安德魯曼(Endemann)則冠以“抽象的權利”、托爾(Tuhr)則稱為“輔助權”等，最終則由澤克爾于1903年以在其屬于德國民法學上最卓越的論文中，以創(chuàng)造性的文字，妥當簡要地稱之為形成權。由此，彌補了傳統(tǒng)權利體系分類的不足，解決了法律適用的困境，因而被Hans Dolle譽為“法學上偉大的發(fā)現(xiàn)”。既然形成權不可或缺，那么對其進行深入的研究也就顯得尤

4、為重要。目前有關形成權的研究成果表明，學界就其概念、特征及權利位置體系各持己見、莫衷一是。本文針對學界主要研究成果，運用歷史學方法探索其產(chǎn)生、發(fā)展及演變的規(guī)律及其價值，并結合比較學、詮釋學對既存的理論與制度進行梳理及深入剖析，以此厘清形成權概念的實質，從而析出其顯要特征，重塑其權利體系位置。本文除引言外，分為三個部分：一、形成權的概念；二、形成權的特征；三、形成權的權利體系位置。 第一部分探討了形成權的概念，著重論述了三種主要觀

5、點，即單方意思說、單方行為說及折衷說，通過理性觀念與經(jīng)驗觀念的結合分析，糾出了以上三種觀點的缺陷和亟待解決的邏輯矛盾并提出了自己的構建。本文認為，雖然單方意思說自澤克爾始，延及至今追隨者無數(shù)。但仔細斟酌該定義，不難發(fā)現(xiàn)該定義的缺憾之處。因為隨著社會的變遷，人類文明的進步，有一些新興權利被歸入形成權，而這些權利與傳統(tǒng)定義已格格不入，如先占權、占有權等。這類權利是由事實行為標示的，而單方意思說則是從法律行為角度揭示的，故單方意思說自然不能完

6、全涵攝其類型權利。就單方行為說而言，雖然其缺陷不及單方意思說那么明顯，但遵照董安生先生的指引，汲取其對臺灣與大陸關于法律行為觀念進行批判后針對行為分類所提出的對于有法律意義的行為，首先應區(qū)分為表示行為與非表示行為，然后才能依不同的合法性標準劃分為合法行為與不合法行為。單方行為說的不足也是顯而易見。因為它沒有表明合法與非法的區(qū)別。這不是語言游戲，是因概念是自由的原則，是獨立存在著的實體性力量。至于折衷說僅僅在單方意思說與單方行為說間尋求空

7、隙生存而已。鑒于以上的分析，本文則將形成權的概念界定為形成權乃僅單方適法行為就可促成或欲促成法律關系變動的效果之權能。 第二部分探討了形成權的特征，針對學界現(xiàn)有的成果，對某些觀點進行了批駁，在此基礎上提出了其應有的特征。本文認為，1、形成權的客體是法律關系，自不待言。因為形成權的概念已表明。2、某些學者認為形成權無相對義務觀念存在。這顯然屬于自欺欺人。雖然形成權的實現(xiàn)毋須相對人協(xié)從，但其卻要求相對人負有容忍、承受的義務。因此這種

8、認識自然是錯誤的。3、不可附期限或條件。通常情形，形成權的行使不允許附期限或條件，理由是致相對人于不確定境地，此與形成權的初衷相悖。但這并不排除當事人間意思自治所達成的附條件或期限情形。因此，此觀點也欠妥當。4、形成權不可單獨讓與。就形成權類型權利群而言，大多數(shù)權利是不容單獨讓與的，可就獨立形成權而論，如擇定權則允許為單獨讓與，而且諸如撤消權原則上也是可以被繼承的。由此，也表明籠統(tǒng)言及不可單獨讓與是不嚴謹?shù)摹?、不可侵性。關于此點，大多

9、學者認為無論在形成權行使之前、之中或之時，均未有被侵害的機會，因為形成權不行使則已，一經(jīng)行使則成立。遺憾的是，在秉承大陸法系的國家，倡導的是到達主義而不是表示主義，因此，對于大多形成權而言，不是瞬間就行使完畢，而是需要憑借傳達的載體讓相對人知悉時方始成立。而在這過程，被他人侵害的可能性自不待言。6、不可撤回。就此，自然是違背自由原則與公平價值的。 至此，本文主張，1、客體是民事法律關系；2、實現(xiàn)無須相對人介入；3、形成權原則上不

10、可單獨轉讓；4、形成權原則上無被侵害的可能；5、形成權原則上不可撤回。 第三部分探討了形成權的權利體系位置，主要闡述了形成權與支配權、請求權及抗辯權間的邏輯關系和邏輯階位。本文認為，鄭玉波與梁慧星兩先生依法律上之力為起點，將支配權、形成權、抗辯權及請求權加以比較分析，提出支配權與請求權處于同一階位，依據(jù)是絕對權與相對權的劃分，而將抗辯權與形成權則歸于變動權之下，意思是單方行為產(chǎn)生變動的法律效果，從而與支配權和請求權自不相同，故三

11、者處于同級地位。至于變動權之下，兩位先生則略微有所區(qū)別。無論何者，稍加分析，可得知它們均缺乏統(tǒng)一分類標準，故不可取。至于梅仲協(xié)先生則僅就支配權與形成權進行了分析。 綜上，本文從法律上之力角度，首先以是否需要他人協(xié)助區(qū)分為自力權與他力權，前者包括支配權與形成權及抗辯權，后者指請求權；而后再遵照力的強弱將自力權分為積極性權與消極性權，積極性權指支配權，消極性權則指形成權與抗辯權(此兩者也按照力的強弱加以區(qū)分)。由于形成權與抗辯權是依