意定代理法律問題比較研究.pdf

1、無論從歷史和現(xiàn)實的角度看，中國民法現(xiàn)代化和民法典制定資源的國際取向已成定局，這便是汲取和借鑒國際資源，促進民法現(xiàn)代化。這種變法實踐資源的國際性取向是我國一百多年來法制現(xiàn)代化發(fā)展“路徑依賴”的必然結(jié)果，而且可以從當(dāng)今中國民法學(xué)界關(guān)于民法典制定的學(xué)術(shù)爭議中得到證實。在今日中國民法典立法過程中，借鑒西方國家和國際民法文化資源已經(jīng)成為一種強大的內(nèi)在動力。在民法典制定資源的國際取向己成定局的必然趨勢之下，我們要做的是解決如何創(chuàng)造性地移植西方法律的

2、問題。要借鑒和移植外國的民法，就得在不同國家、不同法系的法律之間進行比較；借鑒和移植外國民法并不意味著照抄照搬別國的模式，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的具體情況，考察它是否適合于自己的國家。而民法的比較研究能夠為法律文化之間的認(rèn)識和相互借鑒提供認(rèn)識方法和借鑒資料，能夠?qū)σ浦驳倪M行本土化的考察，因此，民法的比較研究便是“創(chuàng)造中國模式”的途徑。鑒于代理是一個普遍承認(rèn)的概念和其在大陸法系和英美法系之間的沖突，本文就選擇代理制度作為比較研究的領(lǐng)域。代理法律

3、制度的比較研究對中國民法典制定將產(chǎn)生積極的作用，而且可以加深和拓寬對于代理的認(rèn)識，為用優(yōu)越的外國解決辦法解釋中國法律提供更好的工具和參考。因此，代理法律制度的比較研究必定會具有重大的理論和實踐意義。 本文的研究對象，是大陸法系和英美法系中的代理。本文的“代理”分為幾個層面來理解：一是指作為一種民事法律行為的代理人行為；二指作為一種民事法律制度的代理制度；三是指社會關(guān)系經(jīng)民事法律制度調(diào)整后形成的代理法律關(guān)系；四是指代理法律理論。這

4、樣理解本文的“代理”才能涵括本文的全部內(nèi)容。在范圍上，本文的研究限于意定代理，不包括法定代理。 本文的研究方法是比較法，比較法作為一種方法而運用。本文基本思路是對大陸法系和英美法系的代理進行比較的基礎(chǔ)上提出對于中國代理立法的思考和建議。 本文采用的分析框架是“大陸法系——英美法系—中國代理的選擇與重建”。依據(jù)這樣的框架，每章均有相應(yīng)的結(jié)論和個人觀點的闡述。這些闡述部分，將直接支撐第六章的中國代理立法的建議。 第一

5、部分是導(dǎo)論部分，這部分以中國法制現(xiàn)代化資源取向的國際性選擇為背景，闡述了為何要對民法中的代理進行比較研究和比較什么。根據(jù)著文慣例，導(dǎo)論還介紹了本文的基本思路和分析框架。 第二部分是一至五章，對兩大法系代理的概念、理論基礎(chǔ)、理念和價值取向、代理的產(chǎn)生、代理的分類和效力進行系統(tǒng)闡述和比較研究，并最終一一呈現(xiàn)出比較結(jié)果和中國借鑒的方略。第一章對兩大法系代理的概念進行了比較。在介紹了大陸法系和英美法系的代理概念之后對中國現(xiàn)行立法中的代理

6、概念進行了分析與重構(gòu)。第二章比較了兩大法系代理制度的理論基礎(chǔ)，介紹了大陸法代理制度的理論從等同論到區(qū)別論的發(fā)展過程，同時闡述了英美法代理的等同論，提出我國代理制度理論基礎(chǔ)的重建必須以區(qū)別論為基礎(chǔ)并吸收等同論的合理內(nèi)核。第三章比較了代理制度的理念和價值取向，介紹了兩大法系代理制度的理念和價值取向的根本差異以后指出，代理行為手段化是大陸法系(包括中國)對代理認(rèn)識的基本理念，而以溝通理性為發(fā)展理念，價值選擇應(yīng)以維護第三人利益為原則。第四章比較

7、了兩大法系代理權(quán)的產(chǎn)生，在大陸法系代理權(quán)的授權(quán)行為和英美法雙方合意之間，代理權(quán)產(chǎn)生的中國法律設(shè)計采取了折中的觀點。第五章比較了兩大法系代理的種類后指出，代理分類的中國選擇直接代理、行紀(jì)、居間、隱名代理和不公開本人身份的代理，并且對行紀(jì)進行選擇權(quán)和介入權(quán)等具有英美法系特色的改造。 第三部分是第六章，它是本文比較的目的與歸屬，也是本文的邏輯終點和現(xiàn)實依據(jù)。第六章首先回顧了中國代理立法得以大陸法系為圭臬的歷史，接著闡述了中國代理立法的