刑法機(jī)能視野中的違法性認(rèn)識研究.pdf

1、在任何社會中，價值沖突是普遍存在的，違法性認(rèn)識問題本身所體現(xiàn)的強(qiáng)烈的價值沖突使其成為中外刑法理論聚訟的焦點。在犯罪成立要件中，違法性認(rèn)識的“要”與“不要”歸根到底取決于一國立法的價值選擇。因此，違法性認(rèn)識問題，究其實質(zhì)還是價值論問題。本文試圖透過刑法機(jī)能的視角，擬以價值論為基點研析刑法中違法性認(rèn)識的一些基本問題。全文由四部分構(gòu)成： 第一部分是違法性認(rèn)識問題的提出?！安恢刹簧狻笔且粭l古老的羅馬法原則，起源于一概不允許認(rèn)識錯誤的

2、諾曼底時代的絕對責(zé)任。但是，站在責(zé)任論的立場，這一原則違背了刑法的公正價值；站在防衛(wèi)論的立場，這一原則并不符合刑法謙抑的價值追求。二戰(zhàn)之后，“不知法律不赦”的鐵則遭受質(zhì)疑，各國的司法判決對該原則提出了挑戰(zhàn)。犯罪成立以違法性認(rèn)識為必要是對機(jī)械客觀責(zé)任的修正，違法性認(rèn)識不要說因此讓位于折衷說甚至必要說。盡管違法性認(rèn)識問題已得到應(yīng)有的關(guān)注，但是，外國刑法理論中對于違法性認(rèn)識在犯罪成立中的地位以及違法性認(rèn)識的內(nèi)容仍存在較大分歧，筆者通過對外國刑

3、法理論中關(guān)于違法性認(rèn)識各種學(xué)說的逐一評析，以及對違法性認(rèn)識價值蘊(yùn)涵的探索，論證違法性認(rèn)識必要說的合理性及其歷史必然性。 第二部分是對中國違法性認(rèn)識疏議。違法性認(rèn)識概念來源于外國刑事法語境，因此，在中國刑法理論中尚未得到應(yīng)有的關(guān)注。相反，社會危害性認(rèn)識是我國刑事法語境中特有的概念，并在犯罪論體系中處于核心地位。但是，違法性認(rèn)識與社會危害性認(rèn)識有著內(nèi)在的密切聯(lián)系，同時在刑事法語境中存在著競爭性。因此，筆者在對違法性認(rèn)識在中國犯罪論體

4、系中的地位予以論證的同時，試圖從認(rèn)識論角度剖析兩者的內(nèi)在關(guān)系，以說明違法性認(rèn)識取代社會危害性認(rèn)識的合理性，違法性認(rèn)識應(yīng)成為犯罪故意的必要構(gòu)成要素。 第三部分，這是全文的重點。通過分析，從刑法機(jī)能的角度看，故意以違法性認(rèn)識為必要體現(xiàn)的是刑法的人權(quán)保障機(jī)能；反之，體現(xiàn)的是刑法的社會保護(hù)機(jī)能。在違法性認(rèn)識問題上所體現(xiàn)的人權(quán)保障與社會保護(hù)之間的價值沖突和損耗，讓刑法陷入了兩難，如何在兩者之間獲得均衡?立法又應(yīng)如何作出選擇?筆者以信息經(jīng)濟(jì)

5、學(xué)中的博弈論為分析工具，建立犯罪人與國家之間的博弈模型，尋找兩者博弈的納什均衡。在國家與行為人漫長博弈的過程中，經(jīng)過多次“試錯”的反復(fù)博弈之后最終達(dá)成均衡，博弈的納什均衡解是故意成立必須以違法性認(rèn)識為必要，國家不懲罰無違法性認(rèn)識行為人，行為人提出無違法性認(rèn)識抗辯理由。博弈的將刑法的人權(quán)保障機(jī)能和社會保障機(jī)能平衡在一個合理的限度范圍內(nèi)。同時，通過對刑法二元機(jī)能的邏輯演繹，筆者也論證了在一個法治的社會，刑法的人權(quán)保障機(jī)能將優(yōu)于刑法的社會保護(hù)

6、機(jī)能，應(yīng)得到適當(dāng)?shù)膹?qiáng)調(diào)和倚重。因此，所帶來的社會保護(hù)的弱化是必要的，不得已的犧牲，這樣才能最大限度地防止在價值沖突中的價值喪失與耗損。筆者認(rèn)為立法只有肯定違法性認(rèn)識成為犯罪故意中的必要因素，才符合現(xiàn)代法治對人權(quán)保障和自由價值的追求。 第四部分是對中國違法性認(rèn)識的重構(gòu)。筆者分別從理論、立法、司法三個領(lǐng)域?qū)χ袊倪`法性認(rèn)識問題進(jìn)行了重構(gòu)。在結(jié)合國外的經(jīng)驗以及中國實際的基礎(chǔ)上，筆者提出了立法與司法改革的建議。中國應(yīng)在刑法典中對違法性認(rèn)

7、識問題作出規(guī)定，并逐步完善違法性認(rèn)識的司法認(rèn)定與查明。 在權(quán)利本位的現(xiàn)代社會，行為人的犯罪故意必須以違法性認(rèn)識為必要，只有這樣才符合責(zé)任主義的原則，同時也符合現(xiàn)代刑法的公正觀念和寬容精神。從長遠(yuǎn)來看，這是國家博弈的理性選擇；從終極意義上看，更是刑法人權(quán)保障的必然要求。法治是需要實現(xiàn)的，但是，以犧牲無辜者的利益為代價，無論如何都是不應(yīng)該、不道德的。刑罰的強(qiáng)制性、嚴(yán)厲性和最后手段性，要求刑法規(guī)范應(yīng)體現(xiàn)出社會對個體行為的最后容忍度，從