古代羅馬和古代中國法官“能動(dòng)性”之比較.pdf

1、隨著我國能動(dòng)司法概念的提出，如何在法官能動(dòng)性活動(dòng)與規(guī)則正義之間尋找平衡成為人們關(guān)注的熱點(diǎn)。法官能動(dòng)性活動(dòng)亦稱為法官衡平行為，中西方古已有之，而且各國今天的司法能動(dòng)活動(dòng)無不打上歷史的烙印。古羅馬裁判官法被稱為最早的衡平法，其在成文法體制下，在尊重法治傳統(tǒng)的前提下積極開展能動(dòng)性司法活動(dòng)的方式不僅對(duì)現(xiàn)代大陸法系國家，而且對(duì)同樣采取成文法模式的我國都具有積極的啟示意義。古代羅馬法官能動(dòng)性體現(xiàn)在告示、程式訴狀以及令狀之中。最高裁判官通過發(fā)布告示的

2、方式，創(chuàng)造了大量的訴權(quán)和抗辯權(quán)，補(bǔ)充和修改了市民法；法官通過程式訴訟，增加了訴訟種類，擴(kuò)大了訴訟主體范圍，變通案件處理方式，促使案件得到衡平的處理結(jié)果并直接影響訴訟結(jié)果；法官在緊急情況下針對(duì)某些行為發(fā)布的令狀，通過令狀創(chuàng)設(shè)了新的事實(shí)權(quán)利，形成了對(duì)后世影響深遠(yuǎn)的占有制度。中國古代法官的能動(dòng)性通過法官的判詞以及比附司法制度體現(xiàn)出來。判詞表現(xiàn)了法官運(yùn)用情理判案彌補(bǔ)法律的漏洞、變通法律的規(guī)定、甚至摒棄法律規(guī)定。比附司法制度是古代中國法律允許法官

3、律無正條時(shí)，發(fā)揮能動(dòng)性判案的一項(xiàng)制度。同時(shí)古代中國法官的能動(dòng)性受到法官援法斷案責(zé)任制度和官箴文化的限制。古代羅馬法官能動(dòng)性和古代中國法官能動(dòng)性模式不同，這種不同體現(xiàn)在法官判案的依據(jù)不同、法官審理案件受限定的方式不同、訴訟追求的目標(biāo)不同和法官所判案件對(duì)法律的影響不同等幾個(gè)方面。古代羅馬和古代中國法官能動(dòng)性模式差異的原因體現(xiàn)在背景、司法定位、法官的素質(zhì)幾個(gè)方面。古代羅馬和古代中國法官能動(dòng)性發(fā)展規(guī)律上也不盡相同，體現(xiàn)在法官能動(dòng)性對(duì)當(dāng)時(shí)法律的影