疑難案件中的法官的司法能動性.pdf

1、疑難案件是法官司法實踐中必然遭遇的一小部分案件，而法官的角色和功能定位使其一般不得拒絕審理各類案件，當(dāng)然包括疑難案件在內(nèi)。疑難案件的特殊性使得法官如果嚴(yán)守概念法學(xué)或形式主義法學(xué)式呆板角色的話，將有礙公正的實現(xiàn)且社會效果較差。因此，有必要賦予法官在裁判疑難案件中一定限度的司法能動性。當(dāng)然，法官的司法能動性不能說就不存在于一般簡易案件中，這毋寧說是一個程度大小的問題，以疑難案件為切入點只是更顯清晰。 司法實踐視域中的疑難案件與法學(xué)理

2、論視域中的疑難案件略微不同。前者包括事實上和法律上的疑難案件，且大部分集中在事實問題上；而后者則僅僅從法律規(guī)則的視角來探討法律上的疑案案件，在這方面，哈特與德沃金二學(xué)者有較專門詳細(xì)的論述。事實上的疑難案件中在證據(jù)調(diào)查與認(rèn)定等方面以及對案件的事實定性方面需要法官發(fā)揮其司法能動性；而法律上的疑難案件，包括規(guī)則模糊、規(guī)則沖突、法律漏洞以及合法不合理等類型的疑難案件都需要法官進(jìn)行能動司法。 法官的能動性可以從三個層面進(jìn)行深入分析。首先，

3、疑難案件裁判必須重視法官的主體因素；其次，必須承認(rèn)法官的主觀性對案件裁判結(jié)果的重要影響；第三，在疑難案件的法律解釋以及在某些疑難案件的法官的法的續(xù)造中必然存在著法官的創(chuàng)造性，我們必須承認(rèn)法官創(chuàng)造性之必然性存在。 我們主張給于法官一定的司法能動性空間的同時，必須通過某些的程序和方法加以必要的限制。法官適用法律要遵循先正式淵源后非正式淵源，先適用明確的法律再進(jìn)行法律解釋最后再到法律續(xù)造的先后程序，而且法官有必要對此在其判決書中進(jìn)行法