非法經(jīng)營罪中客觀方面的基本問題.pdf

1、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文非法經(jīng)營罪中客觀方面的基本問題姓名：鄭大好申請學(xué)位級別：碩士專業(yè)：法律指導(dǎo)教師：孫利20040401非法經(jīng)營罪屬于典型的法定犯其刑事責任的基礎(chǔ)不是因為行為違背倫理道德而是基于刑事政策的原因因此行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪首先必須違反了行政和經(jīng)濟管理法律法規(guī)否則不能認定為非法經(jīng)營罪本罪中的違反國家規(guī)定可以追溯到舊刑法第117條投機倒把罪的違反金融外匯金銀工商管理法規(guī)但舊刑法第117條并未具體寫明哪些行為屬于投機倒把因此要

2、了解投機倒把行為的特征就必須參照行為人所違反的金融外匯金銀工商管理法規(guī)與之不同第225條將金融外匯金銀工商管理法規(guī)統(tǒng)稱為國家規(guī)定因此在對國家規(guī)定的認定上必須從規(guī)定之內(nèi)容和規(guī)定之法律效力兩個層面來把握如何理解第225條違反國家規(guī)定中的國家規(guī)定關(guān)系到罪與非罪的認定因此違反國家規(guī)定的描述具有空白罪狀與參見罪狀一體之兩面而參見罪狀所援引被參照的依據(jù)既包括享有立法權(quán)的主體制定的規(guī)范性文件例如刑法第135條之交通運輸管理法規(guī)也包括特定的其它主體其本

3、身不享有立法權(quán)制定的管理規(guī)章或制度例如刑法第134條之規(guī)章制度法律行政法規(guī)地方行政規(guī)章的效力是不同的公民對違反這些規(guī)定所要承擔的責任也不同但是就本罪而言是不是違反了省級人民政府或者市級人民政府制定的專營專賣或者經(jīng)營許可制度的行為都能構(gòu)成本罪是不是只有那些違反全國人大及其常委會制定的有關(guān)專營專賣或者經(jīng)營許可制度的法律決定的行為才可以構(gòu)成本罪依照我國刑法總則第96條違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定國務(wù)院制定

4、的行政法規(guī)規(guī)定的行政措施發(fā)布的決定和命令具體到本罪而言是指違反法律行政法規(guī)中對部分物品實行專賣對部分經(jīng)營活動實施許可證制度審批制度等管理措施的規(guī)定存在與經(jīng)營行為相對應(yīng)的法律行政法規(guī)是成立本罪的前提如有的地區(qū)和縣市工商或者煙草專賣等機關(guān)基于地方保護主義的立場禁止本地區(qū)縣市的商場超市銷售外省香煙啤酒這種地方政策雖然也以會議決定條例甚至規(guī)章的形式出現(xiàn)但該地區(qū)的市場主體并不因銷售外省的煙酒而構(gòu)成非法經(jīng)營罪因為其所違反的并不是國家最高權(quán)力機關(guān)和國

5、家最高行政機關(guān)關(guān)于專營專賣和許可制度某一特殊行業(yè)的特殊經(jīng)營行為理應(yīng)屬于國家專賣專營范圍但國家尚無相應(yīng)的法律法規(guī)加以調(diào)整的不能將經(jīng)營者的行為確定為非法經(jīng)營否則與罪刑法定主義相沖突所以在理解第225條中的違反國家規(guī)定的時候應(yīng)該嚴格依照刑法第96條的規(guī)定而將國家規(guī)定僅限定為國家最高權(quán)力機關(guān)的規(guī)定而排除最高行政機關(guān)的規(guī)定或者將國家規(guī)定擴大為國家最高權(quán)力機關(guān)和國家最高行政機關(guān)之外的地方機關(guān)的規(guī)定都是有違罪刑法定主義的三對非法經(jīng)營行為的理解與認定在

6、第225條與其下屬第四項的規(guī)定中兩次可以見到擾亂市場秩序非法經(jīng)營行為的描述性語句其中擾亂市場秩序可以說是對犯罪后果概括性的總結(jié)如果是嚴重擾亂市場秩序則也是對行為屬性的抽象性描述可以用在刑法分則第三章所有的其它犯罪行為上因此擾亂市場秩序不能對客觀行為具有指向型也不具有區(qū)分此行為與彼行為的功能就非法經(jīng)營行為的描述來看其中非法一詞是對行為性質(zhì)的法律評價其本身對行為特征的具體化明確化也沒有太大的意義所以從認定某罪的行為方式的角度而相關(guān)觀點參見唐