未成年人監(jiān)護制度立法體例研究.pdf

1、監(jiān)護作為一項古老的法律制度雖幾經(jīng)演變，但在現(xiàn)代民法上仍然具有獨特的功能和價值。清代之前以親權(quán)概括監(jiān)護；清代時，仿德日采用親權(quán)與監(jiān)護分離的立法體例：新中國采用英美的大監(jiān)護立法體例，這種斷續(xù)的發(fā)展，以及最終采用和我國大陸法系傳統(tǒng)不同的英美法系立法體例使得我國眾多學者對現(xiàn)在的未成年人監(jiān)護立法體例看法諸多。筆者在較深入研究現(xiàn)在主流立法體例觀點的基礎(chǔ)上，從以下思路形成了筆者主張的立法體例。 首先，在導言部分筆者給出了什么是未成年人監(jiān)護立法

2、體例。未成年人監(jiān)護的立法體例是指將未成年人監(jiān)護制度中的各項規(guī)定有機組合在未成年人監(jiān)護法中的邏輯體系。這個體系所造就的未成年人監(jiān)護制度應(yīng)該有四種功能。第一，未成年人作為民事行為主體能力的補充功能。未成年人由于其年齡和智力狀況的原因，作為自然人民事主體，其行為能力和責任能力是欠缺的，但民事權(quán)利的平等性要求對未成年人的主體能力進行補救。第二，將親屬身份倫理關(guān)系法律化。親屬基于血緣和婚姻關(guān)系產(chǎn)生的確認和固化法律意義上的親屬范圍和親屬關(guān)系，使監(jiān)護

3、與親子關(guān)系(即父母子女關(guān)系)祖孫關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系、夫妻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系和財產(chǎn)繼承關(guān)系等制度內(nèi)部溝通和銜接，形成完整的親屬制度模式，身份倫理關(guān)系定格為法律關(guān)系。第三，社會保障功能。在現(xiàn)代工業(yè)社會、福利社會以前，家庭基本上承擔了對人的一切保障功能，未成年人的監(jiān)護事實上就是家庭和親屬的社會保障模式。但到了現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)的生活方式和價值觀念都發(fā)生了深刻的變化，人權(quán)意思深入人心，國家和社會也越來越重視對未成年人權(quán)利的保護。這要求對于客觀上不能享受

4、到家庭和親屬的保障性監(jiān)護的未成年人，則必須通過社會性、政府性和公共福利性的監(jiān)護機構(gòu)提供切實有效的保障，形成由家庭監(jiān)護為主、政府社會監(jiān)護為輔的監(jiān)護保障格局，確保每一個未成年人受監(jiān)護權(quán)、受保障權(quán)的實現(xiàn)和圓滿到位。第四，維護正常的交易秩序，保障交易安全?！胺傻娜蝿?wù)或作用，并不是創(chuàng)造利益，而只是承認、確定、實現(xiàn)和保障利益?！蔽闯赡耆艘灿袇⑴c市場交易的權(quán)利，以未成年人為主體的民事活動，不僅體現(xiàn)著未成年人的利益，也體現(xiàn)著相對人和第三人的利益，關(guān)系

5、到市場交易安全和社會經(jīng)濟利益。因此，未成年人監(jiān)護制度也應(yīng)與現(xiàn)代民法的整體創(chuàng)新同步，發(fā)揮積極維護市場交易安全的經(jīng)濟功能。 第二部分，筆者對未成年人監(jiān)護在民法語境中的涵義做了細致的定位，以此為構(gòu)建的未成年人監(jiān)護制度立法體例做鋪墊。首先是未成年人監(jiān)護的含義，未成年人監(jiān)護是指對一切未成年人的人身和財產(chǎn)權(quán)益進行監(jiān)督和保護的法律規(guī)范的總稱。其次，未成年人監(jiān)護是一種復合民事法律關(guān)系，筆者認為在未成年人監(jiān)護關(guān)系中，實際存在四個方位或?qū)哟蔚拿袷路?/p>

6、律關(guān)系：(1) 監(jiān)護人與被監(jiān)護的未成年人之間的法律關(guān)系，即監(jiān)護內(nèi)部法律關(guān)系。(2) 監(jiān)護人與任何不特定第三人之間的外部法律關(guān)系?？梢栽俜譃閮蓚€方面：其一，在監(jiān)護人正常履行監(jiān)護職責時，監(jiān)護職責形式上表現(xiàn)為監(jiān)護人的一種權(quán)利，其他一切第三人均負有不得干涉、破壞、侵害的義務(wù)，這種法律關(guān)系類似于絕對法律關(guān)系。其二，監(jiān)護人未能正確履行其監(jiān)護職責，給他人造成侵害結(jié)果時，監(jiān)護人應(yīng)承擔恢復他人權(quán)利或進行替代賠償?shù)牧x務(wù)，這也是一種相對法律關(guān)系，確切地說是侵

7、權(quán)之債的法律關(guān)系。(3)被監(jiān)護的未成年人與任何不特定第三人之間的外部法律關(guān)系。(4)未成年人與國家之間的法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，監(jiān)護人雖然遮蓋或替代了國家所扮演的角色，但不能因此而否認法律關(guān)系的現(xiàn)實性。從根本上說，監(jiān)護是國家對未成年人等被監(jiān)護人所負的一種公共義務(wù)，監(jiān)護人只是國家確定的該種義務(wù)的具體實施者。當需要接受監(jiān)護的對象沒有合適的監(jiān)護人時,國家設(shè)立的機構(gòu)仍要充任監(jiān)護人的角色。不僅如此，國家還得經(jīng)常就監(jiān)護事務(wù)作出決定或安排，監(jiān)督監(jiān)

8、護人正確履行職責，以及支付監(jiān)護人的報酬等。 最后，未成年監(jiān)護是一種職責，這部分揭示了未成年人監(jiān)護的性質(zhì)。筆者通過對比“監(jiān)護權(quán)利說”——認為監(jiān)護是-種權(quán)利；“監(jiān)護人權(quán)利義務(wù)一體說”——認為監(jiān)護是一種義務(wù)性職務(wù)，監(jiān)護制度最重要的是監(jiān)護人的職責，其目的在于保護不在親權(quán)下的無行為能力人和限制行為能力人的合法權(quán)益；“義務(wù)說”——認為臨護是一種義務(wù)，而不可能是一種權(quán)利；“監(jiān)護人職責說”——該觀點中心意思是否定把監(jiān)護看成權(quán)利，也不贊成說成義務(wù)

9、，而應(yīng)定性為一種職責，得出筆者認同的性質(zhì)。筆者認為未成年人監(jiān)護是一種職責——是國家課加給家庭和一些公權(quán)組織的“公職”。理由在于：1、從監(jiān)護制度演變的歷史看，監(jiān)護從羅馬法時期就是社會的一種公職。2、判斷監(jiān)護的性質(zhì)不能從監(jiān)護的內(nèi)容看，而要從監(jiān)護權(quán)設(shè)立的目的來看。監(jiān)護權(quán)發(fā)展到今天，其目的已經(jīng)完全進化為為了未成年人的利益。因此，監(jiān)護權(quán)的內(nèi)容中即使有權(quán)利，但是設(shè)置該權(quán)利的目的也只是為了更好地保護被監(jiān)護人之利益，為了監(jiān)護人能更好地完成國家賦予其的社

10、會公職。3、義務(wù)人與職責人的權(quán)利不同。按照法律規(guī)定，監(jiān)護關(guān)系的設(shè)立不應(yīng)附帶任何條件，監(jiān)護人不能基于自身利益考慮而決定是否履行其監(jiān)護之責，只要監(jiān)護人不履行其監(jiān)護之責，就要承擔相應(yīng)的責任。義務(wù)說在這點上與職責說相同，作為權(quán)利是可以放棄的，作為義務(wù)或者職責都是不能放棄不能選擇的。但是義務(wù)說與職責說在細節(jié)上仍然有不同之處。負義務(wù)人，國家不會為其完成義務(wù)而給予其相應(yīng)的權(quán)利，但是對于職責，國家就會對職責人給予其一定的權(quán)利以更好地完成其責任內(nèi)容。監(jiān)護

11、權(quán)人正是這樣有權(quán)利與義務(wù)兩項內(nèi)容的職責人，國家對其課以責任，給予其權(quán)利，讓其承擔職責。而權(quán)利義務(wù)一體說雖然概括了監(jiān)護權(quán)的內(nèi)容，但是卻不能很好地反映其性質(zhì)，更多的偏向于對監(jiān)護權(quán)內(nèi)容的概括。比如：債權(quán)，債權(quán)人既享有權(quán)利又負有義務(wù)，我們能否將債權(quán)定性為權(quán)利義務(wù)一體的性質(zhì)?顯然，權(quán)利義務(wù)一體這種描述不能夠認為是對性質(zhì)的闡述。 第三部分，筆者概述了羅馬法系、英美法系和大陸法系未成年人監(jiān)護制度的立法體例，希望通過分析兩大法系形成各自立法體例

12、的原因，對我國確立未成年人監(jiān)護立法體例形成借鑒。從英美法系立法體例產(chǎn)生的過程中可以看出英美法系國家采用大監(jiān)護立法體例，將親權(quán)與監(jiān)護統(tǒng)籌規(guī)劃為大監(jiān)護的原因在于：其一，是重實用輕邏輯的判例法立法傳統(tǒng)，使得監(jiān)護與親權(quán)的形式區(qū)分并不為立法者所看重。其二，英美國家少受羅馬法歷史傳統(tǒng)影響，沒有大陸法系團體本位的法律文化傳統(tǒng)，個人主義、自由主義思想深入人心，比較徹底，相對家庭而言更重視個體的權(quán)利保護，對親子之間親情的信賴程度遠遠不如歐洲大陸。所以并未

13、將父母與其他監(jiān)護人另眼相看，在監(jiān)護人確立上，父母和其他人一樣，監(jiān)護資格受到形式上一視同仁的嚴格審查。而大陸法系形成親權(quán)與監(jiān)護的分離制度的原因在于：一是，在立法技術(shù)上，各國仍繼受羅馬法的體例，將監(jiān)護與親權(quán)分別立法，監(jiān)護是做為親權(quán)的補充而存在；二是，傳統(tǒng)的親權(quán)立法原則與監(jiān)護的立法原則有明顯的區(qū)別。對親權(quán)雖然多加限制但是還是采取“放任態(tài)度”，而對監(jiān)護就是嚴格的“監(jiān)督制約態(tài)度”。從這點上看，親權(quán)和監(jiān)護是完全不可融合的。三是，大陸法系的國家大都是

14、非常重視家庭觀念的國家，國家重視家庭這個社會組成部分，家庭成員之間的牽絆也非常深入，無論是人身的權(quán)利還是財產(chǎn)的權(quán)利都更多是以家庭為單位計算，而忽略個人的權(quán)利。 第四部分是本文的創(chuàng)新，筆者嘗試用另一種思路來構(gòu)建我國的未成年人監(jiān)護立法體例。首先理順未成年人監(jiān)護立法體例在我國的發(fā)展狀況。從清代以前、清代后、新中國成立后我國未成年人監(jiān)護制度立法體例的變更得出我國的未成年人立法是一部斷章史，沒有從一而終地堅持一種立法體例。從類似于羅馬法時

15、期的家長權(quán)制，到學習德日的親權(quán)監(jiān)護權(quán)分立制，再到新中國成立后引入英美法系大監(jiān)護制度?？梢哉f，從清朝開始，我國的未成年人監(jiān)護體例就是從外照搬而來，也許在內(nèi)容上會保留一些自己的傳統(tǒng)觀點和規(guī)定，但是在立法體例的選擇上都是因為當時順應(yīng)歷史環(huán)境特別是政治環(huán)境而形成的，大都是直接參照國外的體例。這樣的體例引入方式必然會讓人產(chǎn)生是否適合中國國情的想法。因此，從新中國以來，我國學者在未成年人監(jiān)護制度的立法體例上就有激烈的爭議，主流觀點也是一變再變。筆者

16、也認為，從這個發(fā)展脈絡(luò)來看，中國的未成年人監(jiān)護制度其實并沒有很深的歷史牽絆和根基，如何選擇一個更適合我國現(xiàn)階段國情和與我國現(xiàn)在法律體系能更好融合的的立法體例是我們在未成年人監(jiān)護制度立法時首要考慮的問題。 在這個基礎(chǔ)上，就現(xiàn)階段兩個主流的立法體例觀點做了概述和評價。認為：首先，從親權(quán)的嚴格來看，無論在大陸法系還是英美法系，親權(quán)制度自身內(nèi)容已經(jīng)產(chǎn)生了巨大的變化，從父母絕對權(quán)力條款到權(quán)利條款再到權(quán)利與義務(wù)并存的條款，從“放任”態(tài)度到“

17、嚴格限制”態(tài)度，從以家庭利益出發(fā)的立法原則到以子女利益出發(fā)的立法原則，其根本性質(zhì)隨著內(nèi)容的變化已經(jīng)悄然轉(zhuǎn)變。而在親權(quán)制度獨立與否的論訴中，力主親權(quán)制度單立的學者更多的使用了帶有近代以及古代的性質(zhì)及特點的親權(quán)制度，而支持采用廣義監(jiān)護制度的學者，更多的采用了現(xiàn)代親權(quán)制度的概念。兩者站在不同的層面在進行分析，這樣的爭論不會有真正的結(jié)果。其次，筆者將分離派觀點所援用的親權(quán)概念統(tǒng)一為現(xiàn)代的親權(quán)概念后進行比較發(fā)現(xiàn)兩派觀點仍然各有千秋，任何一派都有其