合作行政：行政法新的認(rèn)知模式——基于軟法治理的實(shí)證分析.pdf

1、20世紀(jì)70年代早期起，軟法概念才廣泛的出現(xiàn)在歐盟的公法著作中，并很快為歐洲法研究領(lǐng)域的人所借鑒。早期的軟法案例包括聯(lián)大關(guān)于國(guó)際經(jīng)濟(jì)新秩序的宣言以及依照國(guó)際政府間組織建立的正式行政程序的擴(kuò)散并指導(dǎo)的行為。另一方面，由于權(quán)力資源日益稀缺，權(quán)力濫用的回報(bào)隨之提高，權(quán)力尋租、權(quán)力腐敗現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重，國(guó)家管理效率越來(lái)越不能令人滿間。這兩個(gè)方面的發(fā)展變化導(dǎo)致圍家管理模式的變革愈來(lái)愈緩慢。在西方國(guó)家普遍興起了一場(chǎng)旨在推行績(jī)效管理、強(qiáng)調(diào)顧客至上與服務(wù)

2、意識(shí)、在政府管理中引進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)與市場(chǎng)機(jī)制的政府改革運(yùn)動(dòng)——這就是所謂的“新公共管理運(yùn)動(dòng)”。這場(chǎng)行政變革的一個(gè)重要結(jié)果，就是重在實(shí)現(xiàn)管理主體多元化的公共管理模式首先脫穎而出，后主張開(kāi)放的公共管理與廣泛公眾參與相結(jié)合的公共治理模式隨之產(chǎn)生。
　　 軟法意味著合作的加強(qiáng)。軟法是一種法，它調(diào)整的是社會(huì)領(lǐng)域的諸多關(guān)系(尤其是硬法所不關(guān)注的領(lǐng)域)，基于一部分或全部團(tuán)體、族群的成員合意，依靠社會(huì)輿論、團(tuán)體意志等非國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的在義務(wù)、精確度

3、或委托授權(quán)的維度上被弱化的社會(huì)規(guī)范。軟法的調(diào)整對(duì)象，大部分是與普通民眾的日常生活密切相關(guān)的社會(huì)領(lǐng)域。社會(huì)化的進(jìn)程要求人與人之間的合作，社會(huì)化實(shí)際上是個(gè)人主義走向社群主義的過(guò)程。社群主義不是簡(jiǎn)單的個(gè)人與個(gè)人的聯(lián)系加強(qiáng)，它意味著需要改變?cè)械男袨槟Ｊ胶徒Y(jié)構(gòu)，從各自為政的個(gè)體聯(lián)結(jié)變?yōu)榛谀撤N共同目的或者利益的合作機(jī)制。合作意味著單一主體的消失，意味著更多主體的參與。這種源自本土的法治資源，又恰恰與中國(guó)的實(shí)際需求相吻合。
　　 治理改變

4、著行政的模式。公共行政的轉(zhuǎn)型體現(xiàn)在法治進(jìn)程中，就是政府的法治類型的選擇。自近代憲政理念在資產(chǎn)階級(jí)革命之后確立，有關(guān)政府的法治類型總結(jié)起來(lái)有四種形式，即自由政府、全職政府、有限政府、善治政府。前三種類型，分別對(duì)應(yīng)筆者在導(dǎo)論中提到的人們對(duì)政府的三種態(tài)度，即懷疑、崇拜和中庸，也暗合了行政法的控權(quán)論、管理論和平衡論的理念導(dǎo)向。而自公共行政轉(zhuǎn)型至公共治理的階段，人們對(duì)政府的態(tài)度已經(jīng)不再是置身事外的中立評(píng)價(jià)，而變成積極主動(dòng)的接觸合作，人們(包括私人

5、和各種社會(huì)團(tuán)體)從公共行政的外圍走到了治理的中心，成為公共治理的參與主體、評(píng)價(jià)主體、實(shí)施主體，扮演著重要的角色。
　　 軟法與治理的結(jié)合意味著行政法新的認(rèn)知模式——合作行政的產(chǎn)生。合作行政，我們必須首先明確它是一種行政模式，是一種可以成為制度實(shí)踐的新的行政法認(rèn)知模式。其次，合作行政也是一種行政行為。從理念的層面它是一種模式，但是從法治的層面我們更愿意把它看作是一種行政行為，且更符合現(xiàn)代化的行政行為——弱權(quán)力化、主體多元化、行政目