住房抵押貸款證券化法律問題研究——以模式選擇為中心.pdf

1、住房抵押貸款證券化，是房地產證券化的一種主要形式，它是指銀行將住房抵押債權轉讓給特殊目的機構(SPV)，這個機構將數(shù)目眾多的住房抵押債權打包，發(fā)行證券，從證券市場吸引資金支付購買證券化資產的價款，以證券化資產產生的現(xiàn)金流向證券投資者支付本息的行為。住房抵押貸款證券化是資產證券化中最主要，也是最具有代表性的一種。 我國政府提出的關于把住宅業(yè)發(fā)展成為我國國民經(jīng)濟的支柱性產業(yè)，把個人住房消費培育成新的消費熱點和國民經(jīng)濟新的增長點的發(fā)展

2、戰(zhàn)略，已經(jīng)得到社會各界的廣泛認同。因此，住房抵押貸款市場，作為這其中尤為重要的一個環(huán)節(jié)，其功能的發(fā)揮將直接關系到整個住宅產業(yè)及國民經(jīng)濟的發(fā)展。 從發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，隨著房地產業(yè)的迅猛發(fā)展，商業(yè)銀行極易形成流動性風險，使其自身陷入經(jīng)營困境，從而降低金融業(yè)支持住房市場發(fā)展的力度。住房抵押貸款證券化，這一產生于70年代末的金融創(chuàng)新，以其獨特的融資結構設計、卓越的資產負債管理功能為我們提供了一種解決問題的方法。 然而，在我國，

3、住房抵押貸款證券化的發(fā)展道路卻崎嶇不平，始喚不出。當然，這其中不乏眾所周知的貸款市場完善程度、體制、法律、會計、稅收等方面的制約因素，但歸根結底，還是因為我們沒有找到一個真正適合我國國情的具體的運作模式來啟動我國的住房抵押貸款證券化市場。 理論界對我國實施住房抵押貸款證券化的可行性、必要性及對策建議已作了大量研究，但對我國住房抵押貸款證券化的運作模式及具體操作方案的研究還比較少，目前我國一些城市和銀行就住房抵押貸款證券化的模式提

4、出的方案，都不十分規(guī)范，且大多是從自身角度出發(fā)制定的方案，沒有考慮到全局因素。 因此，在這種背景下，本文在詳細分析住房抵押貸款證券化模式選擇的決定因素——SPV的基礎上，借鑒國際上主要的住房抵押貸款證券化運作模式的基礎上，結合我國國情，對住房抵押貸款證券化在我國運作的具體模式及對策進行了深入研究。全文分為五個部分。除去前言外，正文共四章內容： 第一章是住房抵押貸款證券化的基礎理論分析。 首先，對本文所討論的住房抵

5、押貸款證券化的概念進行界定，即住房抵押貸款證券化，就是指將原本不流通的住房抵押貸款進行重新組合、包裝，并以此為支撐設計、發(fā)行證券的過程。并進一步分析指出住房抵押貸款證券化是一種金融創(chuàng)新的成果，它的法律性質是債權讓與，證券化是讓與的技術性手段，其目的是為了獲得金錢資產，化解金融風險，在這個過程中，抵押貸款證券通常有政府支持機構作擔保，其背后是強大的國家信用。 其次，系統(tǒng)分析了住房抵押貸款證券化的運作過程及其產生的基本法律關系。

6、 最后，重點闡述住房抵押貸款證券化風險隔離機制中的“真實銷售”制度。即在真實銷售的情況下，發(fā)起人就實現(xiàn)了資產的表外處理，SPV對基礎資產擁有所有權。在發(fā)起人破產時，基礎資產不能作為其破產財產，就不會受到破產和重整程序方面法律規(guī)定的約束。因此，真實銷售能夠使證券化資產和發(fā)起人的破產風險相隔離。 第二章介紹了住房抵押貸款證券化的基礎---SPV的選擇。這也是本文的一個重點。 首先，本章從SPV與風險隔離的關系著手，指出無

7、論是采用債務更新、從屬參與、債權讓與和信托中的哪一種方式，只要滿足各國法律與會計準則關于真實銷售的標準，使資產從發(fā)起人的資產負債表中移出，免于被歸入破產財產，就可以實現(xiàn)SPV與發(fā)起人的破產風險相隔離。在實現(xiàn)這一前提的條件下，還要保證SPV遠離自身的破產風險，才能實現(xiàn)風險隔離的目標。這就要求SPV符合一定的法律標準，即：設定SPV的經(jīng)營范圍；對SPV的債務進行限制；在SPV設立獨立董事；SPV須遵守獨立契約。 其次，介紹SPV的法

8、律組織形式。．主要有信托、公司、有限合伙三種。 第三節(jié)又是本章的重點，即我國開展住房抵押貸款證券化SPV組織形式的選擇--SPC。本節(jié)先介紹了我國資產證券化的試點情況。在2005年4月20日，中國人民銀行、中國銀監(jiān)會下發(fā)的《信貸資產證券化試點管理辦法》 規(guī)定我國資產證券化特殊目的組織采用的是信托的形式。文章接下來就從信托自身的特點和當前我國的現(xiàn)實選擇兩個方面分析了我國當前采用信托形式構建SPV的原因，主要表現(xiàn)在信托自身的

9、法律構造能使信托財產保持獨立性，而信托財產的獨立性能很好地保證基礎資產(信貸資產)與發(fā)起人(銀行金融機構)的破產隔離。同時，采用SPT 模式能夠有效規(guī)避國內法規(guī)的限制。另一個很重要的原因，是因為在我國目前的法律環(huán)境下采取特殊目的公司的模式有著難以逾越的法律障礙。雖然如此，并不能說明信托形式就是我國SPV組織架構的最佳選擇。當前資產證券化比較成熟的國家或地區(qū)，實踐上特殊目的機構多采取公司組織，我國在經(jīng)過一段時間的試點以后，公司形式仍是最終

10、選擇。因此，文章接下來重新構建了我國SPV的法律建構，并提出采用國有獨資公司形式設立SPV的觀點，并闡述了理由：政府出資設立國有獨資公司，專門用于購買證券化基礎資產，發(fā)行公司債券，這一模式在我國并不存在法律上的障礙，更重要的是，我國的資產證券化市場剛處于初級階段，缺乏經(jīng)驗，由帶有官方色彩的部門設立特殊目的機構，能夠更好的管理、開拓資產證券化市場和培養(yǎng)機構投資者，為以后采取其他形式的公司型特殊目的機構積累經(jīng)驗。同時，其他國家的經(jīng)驗借鑒也是

11、我選擇國有獨資公司形式設立SPV的一個重要因素。第三章闡述我國住房抵押貸款證券化的模式選擇。這是本文又一重點。 首先，文章詳細介紹了國際上主要的幾種住房抵押貸款證券化運作模式，并深入分析其產生的背景及特點。在此基礎上，歸納出三種住房抵押貸款證券化模式：(1)表外運作模式(美國模式)；(2)表內運作模式(德國模式)；(3)準表外運作模式(澳大利亞模式)。 然后分析我國現(xiàn)行試點模式存在的問題，主要表現(xiàn)在破產隔離、信用增級和會

12、計法三個方面。 接著在前文對國內外制度分析的基礎上提出我國推行住房抵押貸款證券化值得借鑒的經(jīng)驗：政府要積極參與和推動；要建立良好的法制環(huán)境；設計多樣性的證券化工具；培育機構投資者。 最后，比較了三種模式的優(yōu)劣所在：表外證券化模式是最完全的證券化，也是目前住房抵押貸款證券化的主流模式，其最大特點是可以得到政府的大力支持和推動，但采用表外證券化方式發(fā)展住房抵押貸款證券化，一般需要特別立法，現(xiàn)行的法律框架對這種模式的制約較多，

13、要在現(xiàn)階段迅速發(fā)展有一定的難度；表內證券化模式可以較好地規(guī)避我國現(xiàn)行法律制度對抵押貸款證券化的制約，但是不利于從制度建設的角度規(guī)范一級市場和建設我國住房抵押貸款二級市場，也不利于防止銀行方面的道德風險；準表外模式能夠在MBS的規(guī)范化和規(guī)避現(xiàn)行制度制約方面達到最佳的均衡。由此得出結論準表外運作模式是我國當前的合適選擇，但是我國的最終選擇應該是美國式的住房抵押貸款證券化模式。因為表外證券化可以更好的隔離風險，保證交易的安全性，有效地提高債券

14、的信用等級，是一種更為先進的資產轉移方式。因此，在各項規(guī)章制度完善以后及抵押貸款規(guī)模進一步擴大后應該向表外證券化方向發(fā)展。第四章，針對我國當前推行住房抵押貸款證券化所面臨的障礙和制約，提出四個方面的解決對策。即：建立特殊的住房抵押貸款證券發(fā)行機構；建立和完善住房抵押貸款保險和擔保體系：完善房地產抵押貸款一級市場；加快完善會計制度和稅收制度。 本文的創(chuàng)新之處主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，詳細分析了我國現(xiàn)行試點模式采取信托形式的合理性和