論非法吸收公眾存款罪的“客觀要件”.pdf

1、從非法吸收公眾存款行為入罪以來，非法吸收公眾存款犯罪行為就沒有停止過，學界和司法部門對本罪的理論探討和方案研究也沒有停止過。但是，從該罪發(fā)揮的功能來看，無論是特殊預防還是一般預防，都收效甚微。2013年-2015年間全國各地遍地開花地發(fā)生以“投資理財”為名義圈錢的違法犯罪行為，以至于大面積破壞到社會的穩(wěn)定。出現(xiàn)這種“打擊面過寬”的非議和“越打擊越興盛”的局面同時存在情況，這值得我們反思。對于該罪的立法，是否存在問題？該如何解決問題？雖然

2、這個課題非常陳舊，但是，問題沒有解決，甚至在局勢更加惡劣的情況下，對該罪的研究就是有意義的。
　　盡管本罪很早便受到學界普遍關注，關于該罪的學術著作汗牛充棟，卻依然沒有阻止司法實踐中該罪“口袋化”的腳步。該罪在立法上的模糊性雖歷經多次司法解釋越見明朗，但在司法解釋的道路上卻埋下了新的隱患。本文的研究范圍，著重研究本罪的客觀方面，對于爭議較少的主體方面、客體方面、主觀方面，不作深入研究。本罪在犯罪構成方面，主體方面曾經存在的爭議，即

3、對于金融機構非法吸收公眾存款是否構成本罪，現(xiàn)學界意見趨于統(tǒng)一，而立法層面也予以明確:對于金融機構，雖主體合法，但違法吸收公眾存款的，也能構成本罪。本罪的主觀方面，要求是故意，對此學界爭議較少。本罪的客體，按照本罪安排的體例，設在《刑法》第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)中，可見，本罪侵犯的是單一客體，即正常的金融管理秩序，公民的財產權并不是本罪的客體。而本罪最重要的也是爭議最大的，就是本罪的客觀要件，

4、客觀要件直接關系到“罪與非罪”、“此罪與彼罪”的區(qū)別。本罪在適用過程中成為“口袋罪”，絕大部分爭議也是由于對客觀要件的認定出現(xiàn)了爭議，比如孫大午案對“行為對象”的認定，人數(shù)眾多的村民是否屬于“不特定公眾”？對于孫大午而言，行為對象的認定直接導致有罪與無罪天差地別的結果，這也正是筆者選擇深入研究本罪客觀要件的主要動因。
　　參與非法吸收公眾存款的集資者，可以分為三類:一是正常經營，確實需要資金，但通過金融機構無法獲得資金的集資者。二

5、是無經營實體，吸納資金用于貨幣資本運作的集資者;三是虛構捏造事實，騙取出資者資金的集資者。第三種情況屬于詐騙行為，本文不做討論。本文主要是對前兩者的行為進行區(qū)別討論，并且將對第一種情況的去罪化處理的合理性進行論證，最后將本罪的適用范圍限制在第二種情況中。
　　第一章，對本罪的概念進行說明。第一節(jié)整合刑法理論和《刑法》條文對本罪的概念簡單說明。第二節(jié)，本罪因為司法解釋定性后，成為了“非法集資”行為的下位概念，具有了非法集資的特征。因

6、為本罪司法實踐早已經突破“存款”概念，為便于全文論述，在此引出“資金”概念。
　　第二章，本章主要是對客觀要件中各要素“行為”“行為對象”“結果”進行分析，分析時將理論和本罪的立法上的條文相結合。即將現(xiàn)有立法條文分為對客觀要件的各要素“行為、行為對象、結果”的界定或規(guī)制。在這一章里，筆者將本罪從無到有、從抽象模糊到比較具體詳細的立法過程呈現(xiàn)出來。立法將本罪的抽象行為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”通過司法解釋后，使得本罪具

7、有“非法性”、“公開性”、“利誘性”和“社會性”四個特征。對行為的“非法性”認定依據是“未經有關部門審批，擾亂金融管理秩序”。對行為的公開性認定依據是“通過公開宣傳的方式向不特定對象宣傳”。對行為“社會性”的認定依據是““親友、單位內部員工”之外的不特定對象”。通過這一系列的司法解釋，使得模糊的罪狀立法更加具體，使得在本罪的適用過程中司法人員更有可操作性。
　　第三章，在對本罪的立法現(xiàn)狀進行梳理的基礎上，分析現(xiàn)有立法中依然存在的問

8、題，行為對象“不特定性”的立法存在擴大解釋之處;行為結果“擾亂金融秩序”的認定存在客觀歸罪之處。筆者肯定本罪現(xiàn)有的立法有其可取之處，比如現(xiàn)有立法可將大部分“有罪”與“無罪”“此罪”與“彼罪”進行區(qū)分。但是，一方面在司法實踐中已經出現(xiàn)的轟動性案例:“孫大午”“吳英”的爭議仍沒有徹底解決，一方面出現(xiàn)新型案件，比如p2p平臺、眾籌等，比孫大午、吳英案的波及范圍明顯更廣、涉案人員更多、金額更大且并無行政審批的情形下，本罪原有的立法瞬間崩塌，連這

9、種新情形的“罪”與“非罪”都難做判斷。當全國各地遍地開花似地爆發(fā)非法集資問題時，為突擊維穩(wěn)不惜用本罪網羅無辜而犧牲個人。筆者認為，正是因為本罪在立法上對“行為”認定模糊，“行為對象”上擴大解釋，“危害結果”上客觀歸罪，導致本罪打開三大缺口，任何一個缺口都可以卷進“非罪”之人。筆者希望這三大缺口可以受到嚴格限制，彰顯刑法的謙抑性原則。
　　第四章，在分析了本罪立法和司法中存在的問題之后，筆者在本章提出了立法修改意見。鑒于筆者對于本罪

10、的大部分立法持認同態(tài)度，僅對“行為”的“非法性”、“公開性”和“社會性”提出異議，因此只針對這幾部分提出立法修改建議。
　　第一節(jié):對于認定行為“非法性”的修改建議，筆者有兩套方案:第一條方案是保留“未經審批”的標準，但是在本標準前添加“依照金融管理法律規(guī)定，應當獲得審批的”。這樣修改后，可以避免在行政立法空白的情形下，行為人因法律沒有設定審批權本來無法獲得審批，而直接被認定為非法。也可以避免因為司法機關“無法證明不存在的事實（未

11、獲得審批）”，而實際上將證明“存在的事實（獲得審批）”的責任倒置給行為人。第二套方案是直接去掉“未經審批”，因為這個標準不僅狹窄而且司法實踐中容易被架空，引發(fā)了很多問題。本罪已有“違法金融管理法規(guī)”的規(guī)定，而“未經審批”必然違法了金融管理法規(guī)，所以，在理論上，去掉這個標準，不會出現(xiàn)“漏網之魚”。
　　對于本罪行為“公開性”的立法修改建議，筆者認為行為人“放任”的行為，不能一刀切地認定行為具有“公開性”。筆者將放任行為分為三種情形，

12、而只有一種情況具有可歸責性:無論是中間人向特定或者不特定對象宣傳集資信息，只有行為人最終直接與不特定對象締結借款或者投資關系的情形，行為人才具有可歸責性。而存在中間人轉貸套利行為的，行為人的行為不構成“公開性”，不具有可歸責性?？诳谙鄠髦?，口口相傳鏈條上存在轉貸套利中間人的，也必須切斷行為人與不特定對象的關系，否定行為人與不特定對象之間的關系。
　　第二節(jié):對于本罪認定行為“社會性”中“向不特定對象”集資的立法修改意見，筆者采用了

13、擴大“特定對象”范圍并再增加一條“偶然性”標準對行為“社會性”進行認定。具體的立法修改建議是，將“職業(yè)轉貸套利的中間人”認定為“特定對象”，行為人向這部分中間人集資，不構成向不特定對象集資。并且將“中間人”與行為人無共謀情況下單方向不特定對象傳播集資信息的的情形中，將中間人的行為進行單獨評價，切斷行為人與不特定對象之間的“社會性”，且不能直接認定行為人與中間人是共犯，而應當否定行為人在這種情形下構成“向不特定對象”集資。再增加一個抽象標

14、準作為認定行為人行為具有“社會性”的方法，即偶然性原則，無論是行為人還是出資者，締結借款或者投資關系都具有偶然性。
　　第三節(jié):行為結果的立法修改意見。行為結果是擾亂金融管理秩序，且突破“人數(shù)、數(shù)額、損失”限制標準的。在行為結果的修改意見里，筆者建議明確本罪的侵害結果縮小為“擾亂金融存款和貸款秩序的”，這樣只有當行為人將集資款用于貨幣資金運作時，才可能構成本罪。為了避免司法實踐中，用可操作性強的“人數(shù)、數(shù)額、損失”標準代替抽象可操

15、作性弱的“擾亂金融管理秩序”標準定罪，筆者建議，立法明確確定兩者之間的關系:行為人的行為必須首先擾亂了金融存款和貸款秩序，其次再突破了“人數(shù)、數(shù)額、損失”量的限制，才構成本罪的情節(jié)嚴重。
　　第四節(jié):這是筆者在現(xiàn)有立法現(xiàn)狀之外，提出新的認定考察方法。強烈建議認定本罪時同時考察資金的來源、去向和運作方式。不考察資金的去向和運作方式，正是導致本罪存在客觀歸罪的原因之一。然后，筆者運用綜合考察資金來源、去向和運作方式的方法，將此罪與彼罪

16、界限模糊的幾個罪名進行了區(qū)分。在本章筆者設想通過立法修改的方法，限制三大缺口的，必然導致將“無罪”的人剝離本罪，也或將本罪定為他罪的增多。
　　本文的創(chuàng)新與不足:以本罪的客觀要件為切入點，只探討本罪的行為、行為對象與結果的論文非常少。絕大部分學者是在探討本罪的四大構成要件以及本罪與其他罪名的界限時，夾帶簡單討論本罪的客觀要件。而本文為求深入和細致研究以解決司法實踐中的問題，僅僅探討本罪的客觀要件，且將文章重點放在論證本罪現(xiàn)有立法的

17、不合理之處。在論證本罪司法解釋不當之處時，筆者創(chuàng)新地運用刑法學共犯理論、不作為理論與因果關系理論進行論證。對于本罪客觀要件爭議非常大的問題，筆者根據理論知識和筆者在工作實踐中發(fā)現(xiàn)的問題，提出自己經過深思熟慮后的解決方案。將行為、行為對象和結果進行更加深入的分解，將現(xiàn)有立法部分“有罪”處理的情形，論證其應當“無罪”處理的合理性。最后，筆者提出全面考察認定本罪的觀點:提出非常重要也非常具有可操作性的認定本罪的標準“同時考察資金來源、去向和運

18、作方式”。本文并不全盤否定本罪的存在價值，只是對偏離罪行法定原則的某些涉及本罪認定的司法解釋的合理性進行批判，目的在于祛除本罪的“口袋罪”頑疾。筆者認為，現(xiàn)有的立法大面積擴張解釋，使得本罪已經偏離了本罪設立之初的立法目的，對本罪進行“限縮”性修改，是還原本罪應該有的適用范圍。
　　本文的體系并不宏大，筆者想解決的問題更多側重的是改善不合理的立法，“推倒性”的論證簡單，“建設性”的構想復雜，希望引導更多后來者投入到對本罪客觀要件的明