歐美國際私法理論的晚近發(fā)展研究.pdf

1、自20世紀(jì)80年代以來，歐美國際私法理論有了較大的發(fā)展。在理論爭辯的喧囂聲中歐美國際私法誕生了若干以保障人權(quán)和追求實質(zhì)正義為宗旨的新理論。歐美國際私法理論的晚近發(fā)展有著共同的價值取向。近十年來，歐美在實體法規(guī)范統(tǒng)一化趨勢不斷加強的同時，盡量使沖突規(guī)范趨于統(tǒng)一。而實體法與沖突法統(tǒng)一化之目標(biāo)在于促進和便利國際民商事關(guān)系的流轉(zhuǎn)。這種規(guī)范的趨同化乃是以解決全球化和區(qū)域化的私法問題為其宗旨，以建立新的國際民商秩序為目標(biāo)，此種現(xiàn)象內(nèi)在地含有國際社會

2、本位理念。在全球化和區(qū)域化的進程不斷深入的條件下，國際私法作為解決法律沖突的法律部門，在國際法律體系中的地位大大得到了提升。
　　 理論的創(chuàng)新源于實踐的需要。上個世紀(jì)末葉以來，國際社會的民商事交流出現(xiàn)了新的特點。就歐洲而言，政治一體化和經(jīng)濟一體化不斷加深和強化，歐洲國家相互之間的人員流動、資本流動以及區(qū)域內(nèi)貿(mào)易活動趨于活躍，以歐盟成員國為主導(dǎo)力量的國際私法統(tǒng)一化運動呈現(xiàn)出歐盟化、聯(lián)邦化和憲法化特征。歐洲范圍之內(nèi)，“國家的”國際私

3、法正在走向“國際的”國際私法，歐洲國際私法的歐盟化特征凸顯。在歐洲，沖突法的歐盟化趨勢要求“范式轉(zhuǎn)換”，其激烈程度絕對不低于美國的沖突法革命。可以肯定的是，在歐洲，沖突法不再是私的、國家的、內(nèi)國的或國際的。歐洲的沖突法如今是歐盟的、管理性的和中間化的。
　　 近年來美國沖突法也有較大的發(fā)展。政治對沖突法的影響、向理論和規(guī)則的回歸、同性婚姻、互聯(lián)網(wǎng)世界的管轄權(quán)及法律選擇、表達自由權(quán)以及單邊決策的取向、跨國公司人權(quán)責(zé)任的法律選擇，等

4、都變成了熱點。美國沖突法學(xué)者從經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)和人類學(xué)等跨學(xué)科的視角對沖突法展開研究。鑒于美國沖突法革命后時代政治話題與理論的回歸現(xiàn)象，有沖突法學(xué)者甚至提出編撰新的“沖突法重述”，納入某種類型的規(guī)則。美國部分學(xué)者強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)法律選擇問題屬于需要特別要求研究和理論化的領(lǐng)域，以站在較有利的位置去應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)治理面臨的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)世界的表達自由給涉及互聯(lián)網(wǎng)的法律選擇帶來了挑戰(zhàn)。這主要體現(xiàn)為誹謗類侵權(quán)案法律分析過程中的單邊價值判斷。在跨國公司人權(quán)責(zé)任案

5、件中美國法院要求優(yōu)先適用跨國公司本國法，是因為美國侵權(quán)法較之于人權(quán)受侵犯的受害人所屬國家的侵權(quán)法能夠給予受害人更公正合理的賠償，更能夠矯正因東道國損害賠償制度的缺陷所致的非正義結(jié)果。雖然美國法院適用跨國公司本國法的做法有擴大法院地法適用范圍的嫌疑，易于引起人們對其動機的懷疑，但是，一個不爭的事實是:通過適用跨國公司本國法，在美國，跨國公司人權(quán)責(zé)任案件的實體結(jié)果確實使受害人獲得了滿意的賠償，使實質(zhì)正義獲得了較好的實現(xiàn)。
　　 在國

6、際私法上關(guān)注和研究正義問題及其理論無疑具有重要意義。沖突正義的確構(gòu)成古典國際私法的根本目標(biāo)，且以管轄權(quán)選擇規(guī)則為手段使之得以實現(xiàn)。不過，歐美國際私法上關(guān)于實質(zhì)正義的價值目標(biāo)的論述甚至出現(xiàn)得比沖突正義的早得多。當(dāng)一個案件含有涉外因素的時候，以實質(zhì)上公平和公正的方式解決當(dāng)事人之間發(fā)生的此類糾紛，應(yīng)該成為國際私法的目標(biāo)。20世紀(jì)末葉以來歐美國際私法的價值取向發(fā)生了驚人的轉(zhuǎn)變，通過采用結(jié)果導(dǎo)向規(guī)則使準(zhǔn)正、婚姻、父母子女關(guān)系等領(lǐng)域的法律選擇變得更

7、加人性化和更加趨于保護弱者利益。這一目標(biāo)主要是通過適用有利于消費者、受害者、雇員等主體的法律來實現(xiàn)的。如今，有利于一方當(dāng)事人的法律選擇方法在歐美國際私法上隨處可見，由此形成為法律選擇的“有利原則”。這一原則受到了柯里的政府利益分析說和凱弗斯提出的“優(yōu)先原則”的影響。其核心思想是要保護法律選擇過程中弱者一方的利益，實質(zhì)上是一個扶強抑弱的利益平等原則，可以通過法經(jīng)濟分析得到驗證。
　　 傳統(tǒng)歐美國際私法認為其最高境界是追求判決結(jié)果的

8、一致性。然而，判決結(jié)果的一致性目標(biāo)即使獲得實現(xiàn)也無法保證個案實體結(jié)果的公正。自上世紀(jì)30年代以來實證分析法學(xué)的興起深刻地影響了美國沖突法學(xué)界，學(xué)者們紛紛對采取價值中立姿態(tài)的沖突規(guī)范發(fā)起批判運動，意圖通過導(dǎo)入正義價值而改造過去機械和僵硬的沖突規(guī)范，涌現(xiàn)出諸多學(xué)者和學(xué)說。在歐洲大陸國家，沖突法領(lǐng)域雖然也發(fā)生了巨大變化，使傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械與僵硬轉(zhuǎn)向靈活。不過，比較而言，歐洲沖突法革新的路子走得較為保守、謹(jǐn)慎，沒有美國的那樣激進。在非合同之債

9、，尤其是侵權(quán)之債的法律選擇領(lǐng)域，以歐盟侵權(quán)之債沖突規(guī)范的區(qū)域統(tǒng)一化進程的最新成就RomeⅡ為代表的新的立法大大革除了沖突規(guī)范無價值取向的弊病，大膽地引進了意思自治原則，允許當(dāng)事人自主選擇其自愿服從的法律，此舉極大地加強了實質(zhì)正義向沖突正義的滲透力度。美國侵權(quán)之債沖突法的變革以非規(guī)則方法為導(dǎo)向，實質(zhì)是以靈活的、可預(yù)期的法律選擇結(jié)果為追求目標(biāo)，旨在促進法律選擇過程的實質(zhì)正義。歐洲國家的侵權(quán)之債沖突法雖然在漸變中完成其價值轉(zhuǎn)型，但我們?nèi)匀豢梢?/p>

10、發(fā)現(xiàn)在某種程度上歐洲國家通過引入意思自治、當(dāng)事人住所和“更密切聯(lián)系(CloserConnection)”等連結(jié)因素作為指引法律的根據(jù)，形成一種屬人性連結(jié)點和屬地性連結(jié)點的混合態(tài)勢，并且更多地尊重當(dāng)事人的自主選擇和有利于實現(xiàn)受害人訴求為其內(nèi)在價值取向，反映了對沖突規(guī)范的正義價值的孜孜追求。
　　 弱者利益保護在習(xí)慣居所的認定上表現(xiàn)得極為突出。在美國國際私法上習(xí)慣居所相對于住所是一個較新的概念，其內(nèi)涵、外延及其應(yīng)用方法都處于發(fā)展當(dāng)中

11、。2008年4月1日美國批準(zhǔn)加入了《關(guān)于保護兒童和國際收養(yǎng)合作的公約》并通過轉(zhuǎn)化方式使之成為內(nèi)國法，習(xí)慣居所的概念隨之進入美國國際私法。迄今，美國法院在對習(xí)慣居所進行解釋與界定的時候附加了保護弱者利益的價值判斷。
　　 歐美國際私法學(xué)在研究方法上的一個重要創(chuàng)新是試圖利用經(jīng)濟學(xué)的基本范式來研究法律選擇問題，希望對法律選擇的實體主義與選擇主義、單邊主義與多邊主義、法律的確定性與靈活性等基本問題作出較為合理的詮釋。通過對既有法律選擇方