職務(wù)行為阻卻違法問題研究.pdf

1、職務(wù)行為一直以來大多被作為行政法中的概念探討，在刑法領(lǐng)域則被中外學(xué)者視為依法令行為的一種，很少被單獨加以研究。本文的目的就是通過對職務(wù)行為阻卻違法性的分析，歸納總結(jié)各種不同類型的職務(wù)行為在刑法理論與司法實踐中的處理，以期為司法實踐提供指導(dǎo)與幫助。
　　 職務(wù)行為是國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員依照法律行使職權(quán)或履行職責(zé)的行為，既包括依法律的職務(wù)行為，也包括依命令的職務(wù)行為，其本質(zhì)是國家權(quán)力——職權(quán)的運用，具有國家代表性和公共管理性兩

2、個特征，這是其區(qū)別于個人行為和業(yè)務(wù)行為的原因所在。
　　 在我國刑法中，沒有將職務(wù)行為作為正當(dāng)化事由明確規(guī)定下來，只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。同正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險一樣，并不是所有的職務(wù)行為都能阻卻違法，阻卻違法的職務(wù)行為應(yīng)該符合行為主體、目的、時間、形式、依據(jù)及限度方面的一系列規(guī)定，正當(dāng)職務(wù)行為應(yīng)該作為一種法定的違法阻卻事由在刑法中明示規(guī)定。
　　 職務(wù)行為是國家、法律為特定人員設(shè)定的義務(wù)，如果不履行，可能會觸犯刑法的規(guī)

3、定，構(gòu)成失職犯罪。只有正當(dāng)?shù)貓?zhí)行職務(wù)，才能夠排除行為的犯罪性。通過文獻(xiàn)研究的方法，筆者認(rèn)為職務(wù)行為阻卻違法既有國外立法的依據(jù)，也有理論上的依據(jù)，其阻卻違法的本質(zhì)在于利益優(yōu)越原理。
　　 職務(wù)行為中會存在不當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，這包括過限的職務(wù)行為、過當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為和其他不當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為。內(nèi)部越權(quán)的職務(wù)行為才是過限的職務(wù)行為。對于職務(wù)過當(dāng)，存在失職與濫權(quán)兩種類型，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該按照相應(yīng)的罪名定罪，并由法官根據(jù)案件的情況可以從輕、減輕處罰。對