工程強(qiáng)制招標(biāo)法律制度研究——工程強(qiáng)制招標(biāo)的正當(dāng)性邊界限定.pdf

1、工程強(qiáng)制招標(biāo)，是對特定工程項目必須招標(biāo)的立法強(qiáng)制。
　　 我國自20世紀(jì)80年代以來，招投標(biāo)程序被廣泛適用于工程項目建設(shè)、外國政府和國際金融機(jī)構(gòu)貸款、機(jī)電設(shè)備進(jìn)出口、科研課題分配、藥品采購及其他重要貨物和服務(wù)采購等幾乎所有的重點資源配置領(lǐng)域和民生保障領(lǐng)域。招投標(biāo)程序在工程項目建設(shè)中的運(yùn)用深度更是得到前所未有的突飛猛進(jìn)。工程強(qiáng)制招標(biāo)制度不但在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上涉及“政府”與“市場”的劃分，而且在法學(xué)上涉及“公法”與“私法”的邊界;它既是

2、政府實現(xiàn)公共政策目標(biāo)的重要抓手，也是民眾對政府公共支出和公共服務(wù)實現(xiàn)民主監(jiān)督的制度工具。本文共分六章內(nèi)容:
　　 第一章是對工程強(qiáng)制招標(biāo)的概念分析和現(xiàn)有法制框架的檢討。認(rèn)識到工程強(qiáng)制招標(biāo)制度所強(qiáng)制的絕大多數(shù)內(nèi)容體現(xiàn)的是技術(shù)管理規(guī)范的法律化和標(biāo)準(zhǔn)化，本章從對工程強(qiáng)制招標(biāo)的技術(shù)界定出發(fā)，區(qū)分了工程、貨物、服務(wù)三者不同的招投標(biāo)程序，比較了中西方法制在理解和適用工程強(qiáng)制招標(biāo)方面的差異。工程強(qiáng)制招標(biāo)制度的工具理性集中于“民生保障”、“節(jié)約

3、資金”和“防控腐敗”三個主要方面。我國現(xiàn)有工程強(qiáng)制招標(biāo)的法制框架，存在過于抽象、行業(yè)分割、事后解釋、地區(qū)差異的問題，其問題癥結(jié)分別在于“法律”與“工程”的跨域銜接、部門行政權(quán)的內(nèi)部博弈、司法的滯后性以及地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、自然環(huán)境、城市功能定位對地方法制的客觀影響。
　　 第二章是對工程強(qiáng)制招標(biāo)的理論邊界問題，選擇了“政府管制”與“契約自由”的關(guān)系視角進(jìn)行切入，就工程強(qiáng)制招標(biāo)與契約自由原則的辯證關(guān)系進(jìn)行了全面論證。“契約自由”與“政府

4、管制”的理論邊界劃分是決定“是否采取強(qiáng)制招標(biāo)制度、如何確定強(qiáng)制招標(biāo)的工程項目范圍、如何妥適地安排強(qiáng)制招標(biāo)程序”等問題的基礎(chǔ)問題。本章通過對契約自由在法哲學(xué)觀念上的理論溯源、契約自由與經(jīng)濟(jì)自由主義的價值呼應(yīng)和目的區(qū)分、契約自由在憲政角度的歸納，發(fā)現(xiàn)契約自由原則從產(chǎn)生時的觀念，到之后的立法流變，都在背后隱含和貫穿著對契約自由之“自由相對性”的共識。這為工程強(qiáng)制招標(biāo)預(yù)設(shè)了正當(dāng)性的空間?；诠こ坦潭ㄐ浴⒕C合性和社會性的特點，工程契約自由“帶著繩

5、索舞蹈”的受限特征明顯。工程強(qiáng)制招標(biāo)制度是基于“工程”這一特殊契約標(biāo)的之特殊性，而對契約自由原則所作的合理延伸和調(diào)校。工程市場的外部性和市場失靈和基于公共利益保護(hù)目的的契約正義在決定了工程政府管制的必要性和正當(dāng)性的同時，也實際上確定了工程政府管制的原則邊界。工程強(qiáng)制招標(biāo)作為工程政府管制的重要內(nèi)容之一，其正當(dāng)性在公共資金監(jiān)管、公共利益保障、對競爭的引入和規(guī)范以及與契約自由的辯證關(guān)系等角度得到了論證。傳統(tǒng)絕對“契約自由”原則，在現(xiàn)代公共資產(chǎn)

6、所有者與管理者身份分離的公共資產(chǎn)管理構(gòu)造中，存在重大結(jié)構(gòu)性缺陷?，F(xiàn)代社會的風(fēng)險性特征明顯，在合同的履行效果明顯涉及到公共利益的場合，傳統(tǒng)契約合同當(dāng)事人自治的“封閉戒規(guī)”必須進(jìn)行以保護(hù)公益為目標(biāo)的突破。強(qiáng)制招標(biāo)并不全面地限制契約自由。在強(qiáng)制的范圍上，強(qiáng)制招標(biāo)的強(qiáng)制只是對“選擇程序”的強(qiáng)制，而不是對合同相對人“選擇結(jié)果”的強(qiáng)制。公共利益的公共性決定了，在工程交易契約訂立自由方面受到招標(biāo)強(qiáng)制的個別交易者，同時也是強(qiáng)制招標(biāo)的受益對象。如果絕對契

7、約自由損害了公共利益，受益契約絕對自由的交易者也必然在同時遭受了公共利益方面的損害。以保護(hù)公共利益為目標(biāo)的對契約自由的合理限制，正是公共利益保護(hù)制度對契約實質(zhì)正義的一個調(diào)整和反思。
　　 第三章是工程強(qiáng)制招標(biāo)的項目性質(zhì)限定。工程強(qiáng)制招標(biāo)的項目范圍集中在公共資金項目和公共利益項目兩個方面。在工程強(qiáng)制招標(biāo)的項目范圍上，公共利益項目概念的抽象性和涵蓋事項的廣泛性，決定了在理論上無法準(zhǔn)確地拿出一個具有操作性的通用公共利益項目標(biāo)準(zhǔn)。不同的

8、法域，公共利益的標(biāo)準(zhǔn)也存在差異。本文所提出的一個保守但理性的假設(shè)是，這個標(biāo)準(zhǔn)本身不可能被理想地普遍設(shè)定，它只能交由個案實踐中的行政裁量權(quán)或司法裁量權(quán)去個別把握。工程強(qiáng)制招標(biāo)雖然形式上具有公法上的“立法強(qiáng)制”特征，但其強(qiáng)制的具體內(nèi)核指向的卻是本身即具有科學(xué)性的招標(biāo)程序。對公共利益項目之“公共利益”的理解，應(yīng)采取開放的“蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)別于作為公法上“封閉壓抑”的公共利益標(biāo)準(zhǔn)。就公共資金項目而言，國有投資、國家融資、國際資金項目在資金來源

9、上的復(fù)雜性，要求工程強(qiáng)制招標(biāo)制度必須適時匹配周邊的國家財政和其他資金管理制度，并及時作出調(diào)整。無論是西方發(fā)達(dá)資本主義國家，還是我國，公私協(xié)力進(jìn)行公共工程項目的建設(shè)都已經(jīng)成為現(xiàn)代國家履行國家給付義務(wù)的重要趨勢。公共財政的轉(zhuǎn)型體現(xiàn)了政府轉(zhuǎn)型這一趨勢:即從注重經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向注重民生、從政府大包大攬的施政模式轉(zhuǎn)向政府承擔(dān)有限責(zé)任、從依賴行政化等級體系轉(zhuǎn)向運(yùn)用市場機(jī)制。PPP項目的運(yùn)作體現(xiàn)了這一背景，本文結(jié)合強(qiáng)制招標(biāo)問題，對PPP項目的研究充分回應(yīng)了這

10、一民營化趨勢。
　　 第四章是工程強(qiáng)制招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)和工程活動限定。在工程強(qiáng)制招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)上，我國立法應(yīng)強(qiáng)調(diào)“契約自由原則”的保留，以防止強(qiáng)制招標(biāo)項目范圍的任意擴(kuò)大，建立“分割規(guī)避預(yù)防”規(guī)則，以防止對規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的分割規(guī)避，建構(gòu)“估算計價按實調(diào)整”機(jī)制，以具體化規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的適用。工程強(qiáng)制招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范承擔(dān)了限定工程市場政府管制與市場自由邊界的功能。在經(jīng)濟(jì)狀況變動劇烈時，在形式上“固定不變”的強(qiáng)制招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)之下，工程市場的“政府管

11、制”與“市場自由”邊界其實一直在發(fā)生實質(zhì)性的變動。本文論證了強(qiáng)制招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)必須建立彈性函數(shù)機(jī)制的必要性，并具體作出了可操作性的建議。工程項目和工程活動因“工程”一詞的豐富內(nèi)涵而具有豐富的層次。在工程強(qiáng)制招標(biāo)的工程活動上，工程強(qiáng)制招標(biāo)制度應(yīng)在現(xiàn)有勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及重要設(shè)備材料采購活動招標(biāo)的基礎(chǔ)上，強(qiáng)制招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的選擇、合法分包、PPP投融資等技術(shù)性活動納入到強(qiáng)制招標(biāo)范圍，并根據(jù)不同活動在個案項目中的不同“技術(shù)權(quán)重”具體確定強(qiáng)制

12、招標(biāo)的工程活動范圍。針對立法和實踐中工程強(qiáng)制招標(biāo)項目事先認(rèn)定程序的缺位，本文論證了建立事先認(rèn)定程序的必要性和可行性。
　　 第五章是工程強(qiáng)制招標(biāo)的方式選擇和程序優(yōu)化。在工程強(qiáng)制招標(biāo)的方式選擇和程序優(yōu)化上，工程強(qiáng)制招標(biāo)對具體招標(biāo)方式的選擇，是工程強(qiáng)制招標(biāo)制度得以實現(xiàn)的關(guān)鍵性步驟。招標(biāo)方式和程序選擇直接決定能否達(dá)成工程強(qiáng)制招標(biāo)的制度目的。工程強(qiáng)制招標(biāo)的方式通過原則性的“公開招標(biāo)”方式、例外性的“邀請招標(biāo)”方式和特殊情勢下的招標(biāo)豁免，

13、對其他采購方式的適用，體現(xiàn)出“階梯式”富有層次的彈性機(jī)制。招投標(biāo)程序的制度優(yōu)勢主要指向公開、公平、公正、廉潔等道德上的價值標(biāo)準(zhǔn)。但在“程序客觀決定”取代“個人主觀決定”的同時，也附隨產(chǎn)生了效率、經(jīng)濟(jì)乃至于公共政策等交易成本，其中，尤對長期合作的項目伙伴關(guān)系的影響更為直接和明顯。此時，競爭性談判、詢價采購等方式是一種合理的替代方式。在招標(biāo)程序的優(yōu)化方面，電子招投標(biāo)可以顯著提升招投標(biāo)的效率，并促進(jìn)程序的透明;標(biāo)后監(jiān)管是強(qiáng)制的延伸，標(biāo)準(zhǔn)文本是

14、對工程行業(yè)慣例的指引，我國工程強(qiáng)制招標(biāo)的程序應(yīng)從電子招投標(biāo)、標(biāo)后監(jiān)管和文本的標(biāo)準(zhǔn)化等方面進(jìn)行優(yōu)化。
　　 第六章是工程強(qiáng)制招標(biāo)的責(zé)任規(guī)制和完善。在工程強(qiáng)制招標(biāo)的責(zé)任規(guī)制上，法律上的“強(qiáng)制”不僅僅體現(xiàn)為立法對強(qiáng)制內(nèi)容的一種指導(dǎo)性建議或者一種立法態(tài)度的闡明。法律責(zé)任意味著對利益的某種損害。工程強(qiáng)制招標(biāo)制度針對脫法的規(guī)避招標(biāo)、通謀虛偽表示的串通招標(biāo)等不同違法行為的責(zé)任進(jìn)行了區(qū)分性規(guī)制，體現(xiàn)出豐富的強(qiáng)制層次。在公法責(zé)任和私法責(zé)任的組合上

15、，現(xiàn)有立法應(yīng)注意到公法責(zé)任與私法責(zé)任在規(guī)制效果上的現(xiàn)實邏輯:除涉及到直接的人身自由限制之外，違法行為人在進(jìn)行行為選擇時，更重視的是經(jīng)濟(jì)利益方面的實際影響，而非名義上的公法或私法責(zé)任屬性。工程合同效力上的否定評價從整個工程強(qiáng)制招標(biāo)制度系統(tǒng)來看，是促進(jìn)“強(qiáng)制”實施的一個部分。一般性的合同無效的違法依據(jù)，并不足以解決工程合同特殊性違法依據(jù)的困惑。締約能力是民事行為能力在契約法上的折射，本文通過對“工程資質(zhì)”與“經(jīng)營范圍”的概念區(qū)分，對工程企業(yè)

16、“民事權(quán)利能力與行為能力一致”的通說進(jìn)行了質(zhì)疑，并結(jié)合“惡意主張”合同無效與公共利益的保障問題，就工程合同司法審查的主、被動原則的選擇進(jìn)行了分析。合同效力并非“強(qiáng)制”的終結(jié)，而只是對合同與國家之間的關(guān)系進(jìn)行了法律屬性層面的判斷;合同無效之后當(dāng)事人之間實際的權(quán)利義務(wù)配置結(jié)果才是驅(qū)動當(dāng)事人守法或違法的真實原因。作為工程強(qiáng)制招標(biāo)“強(qiáng)制”的終結(jié)，本文最后詳細(xì)討論了無效工程契約的造價請求權(quán)的歸屬與競合、折價補(bǔ)償從原則到規(guī)則的適用及造價請求權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的