論法律漏洞及其填補(bǔ)——兼論案例指導(dǎo)制度與填補(bǔ)法律漏洞.pdf

1、分類號分類號密級UDC學(xué)校代碼學(xué)校代碼10689碩士研究生學(xué)位論文論法律漏洞及其填補(bǔ)——兼論案例指導(dǎo)制度與填補(bǔ)法律漏洞學(xué)院（部、所）：學(xué)院（部、所）：法學(xué)院法學(xué)院專業(yè)：業(yè)：法學(xué)理法學(xué)理論姓名：名：王卉導(dǎo)師：師：黃國橋黃國橋論文起止時間：2012年5月~2013年5月摘要I摘要法律漏洞是任何法治國家都無法回避的理論和實踐問題。近年來我國大陸及臺灣學(xué)者對該問題的研究也取得了較大的成果，如梁慧星的《民法解釋學(xué)》；黃茂榮的《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》

2、；舒國瀅、王夏昊、梁迎修等的《法學(xué)方法論問題研究》；楊仁壽的《法學(xué)方法論》；王利明的《法學(xué)方法論》等。這些研究大多側(cè)重于對法律漏洞的概念及填補(bǔ)方法的分析探討，并已經(jīng)初步形成了一套完整的理論體系。本文由引言、主體部分的四章及結(jié)語組成。第一章引言介紹本文的寫作背景、文獻(xiàn)綜述及文章結(jié)構(gòu)的綜述。第二章是法律漏洞理論的概述。首先介紹了理論界關(guān)于法律有無漏洞之爭，并在此基礎(chǔ)上得出制定法必然有漏洞的結(jié)論；其次論述了法律漏洞概念，即法律漏洞是指制定法對

3、于爭訟案件應(yīng)當(dāng)規(guī)范但由于種種原因而沒有規(guī)范，從而無法找到處理爭議案件的適當(dāng)法律規(guī)則之情形。再次介紹了法律漏洞的不同類型，并根據(jù)筆者的法律漏洞定義將法律漏洞分為明顯漏洞與隱藏漏洞，依立法者或社會公眾意愿和法律的字面含義都不能涵蓋的是明顯漏洞，若按法律字面含義已經(jīng)涵蓋，但事實上依立法原意或社會公眾的意愿不應(yīng)涵蓋的是隱藏漏洞；最后是法律漏洞的認(rèn)定。法官認(rèn)定法律漏洞主要經(jīng)歷了轉(zhuǎn)化事實與法官找法兩個重要的思維過程。第三章是結(jié)合我國司法實踐中的具體

4、案例分析了對不同漏洞應(yīng)適用不同的填補(bǔ)方法。具體來說，類推適用、適用習(xí)慣或習(xí)慣法、運(yùn)用法理學(xué)說、目的性擴(kuò)張等方法可以用來填補(bǔ)明顯漏洞，而對于隱藏的法律漏洞則只能通過目的性限縮的方法來填補(bǔ)。在第四章中筆者對指導(dǎo)性案例與法律漏洞補(bǔ)充的關(guān)聯(lián)性展開研究，主要討論了案例指導(dǎo)制度的相關(guān)概念、運(yùn)用指導(dǎo)性案例填補(bǔ)法律漏洞的意義、可行性，并為其構(gòu)建了具體實施路線。筆者期望通過這些討論，能夠引起司法者和理論界對于指導(dǎo)性案例對法律漏洞的填補(bǔ)作用的重視，使其真正