論法律漏洞的司法補救.pdf

1、法律漏洞的客觀存在，要求法官必須予以補救。盡管法律漏洞的發(fā)生原因不同，漏洞類型各異，但就其補救的司法技術而言，主要有法律解釋、漏洞補充、法律推理。法官運用上述技術補充法律漏洞時，法官的學識、道德、偏見等主觀因素，以及社會主流價值取向、公共政策、制度環(huán)境等因素均對法官產生不同程度的影響，從而增加了司法判決的不確定性。由于我國法官深受司法制度的束縛以及自身素質的制約，因而他們遇到法律漏洞時存在著明顯的保守主義傾向，這顯然與我國社會轉型期法律

2、漏洞層出不窮的現狀是極不協調的。因此，必須采取有效措施以發(fā)揮我國法官補充法律漏洞的積極作用。本文從法官的角度切入，考察了法官補充法律漏洞的司法技術，以及影響法官運用司法技術補充法律漏洞的各種主客觀因素，并提出了一些切實可行的相關對策。全文由五個部分組成，各部分要點如下：第一部分、法律漏洞概述：法律漏洞是指由于各種主客觀原因，使法律規(guī)定在內容上出現欠缺或不周密，從而與立法目的相悖，造成法律適用的困難，法律規(guī)定的欠缺狀態(tài)只有同時違反立法計劃

3、時才屬于法律漏洞。可見，它具有內容上的欠缺性以及與立法目的的相悖性兩個重要特征。法律漏洞根據不同的標準可以分為自始漏洞與嗣后漏洞；明知漏洞與不明知漏洞；明顯漏洞與隱藏漏洞；部分漏洞與全部漏洞；碰撞漏洞。第二部分、補充法律漏洞的司法技術，主要有法律解釋技術、漏洞補充技術以及法律推理技術。法律解釋技術包括狹義法律解釋、價值補充以及法律漏洞補充；漏洞補充技術包括類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)造性補充；法律推理技術包括解釋推導、還原推導

4、、演譯類比推導、辯證推導以及衡平推導。法官運用上述技術時，由于法官主觀因素的大量滲入，從而使補充法律漏洞的司法判決具有很大的不確定性。第三部分、法官的學識、道德、偏見以及社會主流價值取向、公共政策、制度環(huán)境等主客觀因素均對法官補充法律漏洞的司法活動產生不同程度的影響。法官深厚的法學素養(yǎng)、廣博的文化知識積淀以及豐富的社會、司法經驗是有效補充法律漏洞的前提與基礎；法官的道德是法官正當運用司法技術的保障，只有具備高尚的道德品質，法官才能排除非

5、法律因素的任意介入，正當地行使自由裁量權；法官的情感偏見等非理性因素通常影響著法官的價值取向，從而影響漏洞補充的成效；社會共識及社會共通的道德觀念是影響法官補充漏洞時進行利益衡量的重要因素，但法官也應具備作出相反判決的權利和勇氣；公共政策是法官補充法律漏洞時可以適當訴諸的非正式法律淵源，但法官對與法律基本價值發(fā)生嚴重沖突的公共政策應有否決權；司法活動的性質決定了法官中立或消極角色的主基調，而司法獨立與否更加深刻地影響著法官作用的發(fā)揮。第

6、四部分、影響法官補充法律漏洞的因素既有共性，又有個性，我國法官因深受法院體制的束縛以及自身素質的制約，他們遇到法律漏洞時都存在著嚴重的保守主義傾向。從客觀上分<；WP=4>；析，法院體制的行政化、地方化、非職業(yè)化及非獨立化是我國法官保守主義角色定位的深層制度根源。法院體制的行政化導致審權與判權分離，法官個體無權判案，從而使法官喪失了補充法律漏洞的權利與動力，法院的人事、物資、財政受制于同級黨委和政府直接導致司法地方保護主義的形成

7、，影響了法官以積極的姿態(tài)對法律漏洞作出有膽識的司法決定；非職業(yè)化的管理方式及非獨立化的法官地位令法官瞻前顧后、顧慮重重，從而加重了法官的保守主義傾向。另外，從主觀上看，我國法官普遍缺乏深厚地法學素養(yǎng)、缺乏對法律的信念，也缺乏沉重的社會責任感。因此，他們采取保守主義角色定位就不難理解了。第五部分、由于我國正處于社會轉型期，法律漏洞層出不窮，因而必須采取有效措施以發(fā)揮我國法官補充法律漏洞的積極作用，主要從以下四方面著手：從制度的完善以及法官

8、素質的提高方面增強法官審判的獨立性，授予法官一定的自由裁量權，并進行程序上的保障和限定；建立以判例為主要形式的司法解釋體制，減少法官補充法律漏洞的任意性；改革裁判文書，并以此作為提高法官素質的途徑，作為建立中國特色判例制度的起步。本文通過綜合運用分析、比較、社會學等方法，在傳統的對法律漏洞的靜態(tài)研究的基礎上，側重從法官補充法律漏洞的動態(tài)司法過程來闡釋各種主客觀因素對法官的影響，將法律漏洞的理論研究與司法實踐緊密結合，從而拓寬了研究法律漏