論我國讓與擔(dān)保制度的構(gòu)建.pdf

1、讓與擔(dān)保制度作為一種非典型擔(dān)保方式，其源于羅馬法的信托制度和日耳曼法的信托制度，并在多數(shù)國家得到了認(rèn)可，英美法系以英國和美國為代表，大陸法系以德國和日本為代表，都以不同形式承認(rèn)了這種非典型擔(dān)保的地位，在司法實(shí)踐中得到了廣泛的應(yīng)用。在我國司法實(shí)務(wù)中存在的以買賣合同等為表象，實(shí)為借款等融資手段的案例日趨增多，但由于我國法律沒有相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)的處理十分混亂。相似案件法官卻適用完全不同的法律依據(jù)，使得當(dāng)事人的權(quán)利不能得到很好的維護(hù)，因

2、此，從維護(hù)司法公正出發(fā)，我們應(yīng)對此做出合理解釋，給法官提供一個合理的裁判依據(jù)?；诖?，本文在對讓與擔(dān)保制度進(jìn)行理論分析的基礎(chǔ)上，從司法實(shí)踐真實(shí)案例出發(fā)，來討論構(gòu)建讓與擔(dān)保制度的必要性，并對具體立法模式選擇以及如何構(gòu)建提出自己的拙見。
　　引言部分從選題背景和意義、國內(nèi)外研究綜述以及研究方向和創(chuàng)新點(diǎn)角度進(jìn)行了闡述，其中大體上闡述了英美法系、大陸法系和我國大陸地區(qū)對讓與擔(dān)保的研究狀況，并闡明了我國建立讓與擔(dān)保制度的現(xiàn)實(shí)必要性，進(jìn)而提出

3、本文寫作目的。
　　正文分為四個部分：
　　第一部分是對讓與擔(dān)保制度的基本知識進(jìn)行的概述。首先，闡述了讓與擔(dān)保制度的起源，主要從羅馬法和日耳曼法兩種讓與擔(dān)保形式進(jìn)行的研究。其次，對讓與擔(dān)保制度的概念從不同角度進(jìn)行了闡述，即廣義概念、狹義概念以及國內(nèi)外學(xué)者的不同觀點(diǎn)，以便能夠?qū)ψ屌c擔(dān)保有一個全面了解。再次，論述了讓與擔(dān)保相較于普通擔(dān)保的主要特征，充分說明其存在的優(yōu)越性。最后，對讓與擔(dān)保與五種法律概念進(jìn)行辨析，從而對部分學(xué)者存在

4、的爭議進(jìn)行了解釋，說明了讓與擔(dān)保制度在法律體系中有自身存在的空間和價值。
　　第二部分是關(guān)于讓與擔(dān)保制度域外國家的研究，通過對英美法系和大陸法系主要代表國家的讓與擔(dān)保制度進(jìn)行了分析，運(yùn)用比較分析方法對這些國家的讓與擔(dān)保制度的產(chǎn)生、發(fā)展以及現(xiàn)狀進(jìn)行了詳細(xì)闡述，并經(jīng)過總結(jié)借鑒了讓與擔(dān)保制度的存在形式、公事規(guī)則及清算規(guī)則三個方面，希望以此能對我國研究讓與擔(dān)保制度有所裨益。
　　第三部分闡明了讓與擔(dān)保性質(zhì)存在的爭議并進(jìn)行了理論評析。

5、對學(xué)術(shù)界讓與擔(dān)保性質(zhì)存在的三種主要觀點(diǎn)進(jìn)行了詳細(xì)闡述，即所有權(quán)法律構(gòu)成說、擔(dān)保權(quán)法律構(gòu)成說以及折衷的法律構(gòu)成說，并提出了各種觀點(diǎn)的利弊，并對讓與擔(dān)保性質(zhì)提出了筆者個人觀點(diǎn)，即主張期待權(quán)說。讓與擔(dān)保的性質(zhì)是研究該制度的法律基礎(chǔ)，所有制度的構(gòu)建都是建立在此基礎(chǔ)之上的，本文也是通篇站在期待權(quán)理論的角度上進(jìn)行的研究。
　　第四部分對闡述我國引進(jìn)讓與擔(dān)保制度的必要性。首先，運(yùn)用實(shí)證分析方法對司法實(shí)踐中的兩個真實(shí)案例進(jìn)行了分析，并對法院裁判結(jié)

6、果進(jìn)行了評析，從正反兩個方面說明了在法律無規(guī)定情況下的不同處理結(jié)果，充分說明了讓與擔(dān)保在我國司法實(shí)踐中的混亂狀態(tài)，從而闡明我國將讓與擔(dān)保制度以法律形式明確規(guī)定的必要性。其次，又對讓與擔(dān)保制度自身存在的優(yōu)勢特性進(jìn)行了分析，從自身優(yōu)勢以及比較優(yōu)勢兩大方面論證了構(gòu)建該制度的合理性。
　　第五部分對我國構(gòu)建讓與擔(dān)保制度在立法層面上進(jìn)行了研究，首先，對當(dāng)前主流的讓與擔(dān)保立法模式進(jìn)行了說明，并闡述了各種立法模式的優(yōu)勢性及缺陷性，并提出了本文主

7、張的立法模式。其次，從讓與擔(dān)保合同的形式、讓與擔(dān)保的當(dāng)事人、讓與擔(dān)保標(biāo)的物以及讓與擔(dān)保合同的主要條款四個方面，對讓與擔(dān)保的設(shè)定內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的分析。第三，以我國《物權(quán)法》公示規(guī)則為參考，對讓與擔(dān)保的公示規(guī)則進(jìn)行了分析。第四，讓與擔(dān)保效力的研究是建立在筆者主張的期待權(quán)理論基礎(chǔ)上的，同時也借鑒了我國《物權(quán)法》中相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)而從對內(nèi)效力和對外效力兩個方面進(jìn)行了研究。最后，對讓與擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)主要從兩個方面進(jìn)行闡釋，即讓與擔(dān)保的清算方式以及筆者對在