聚眾淫亂罪存廢的法理分析——以馬堯海聚眾淫亂案為例.pdf

1、馬堯海聚眾淫亂案，是我國1997年《刑法》修訂以來第一例因聚眾淫亂罪獲實刑的案例，引發(fā)了社會各界的廣泛爭論，從馬某本身有罪與否到聚眾淫亂罪的存廢問題，學界也觀點迭出。主要有兩種觀點：一種是留置論，即主張廢除聚眾淫亂罪將危害傳統(tǒng)美德，危害社會公共秩序，因而應當保留該罪名；另一種是廢止論，即主張公民有處置自己身體的權利，這是一種性自由的權利，刑法予以制裁是對私人道德行為的干涉。學界多從社會學和刑法學角度探討，法理學層面的討論應不只止于此罪罪

2、名的存廢與否，此罪名背后所隱含的法律與道德之間、公權與私域之間、“少數”與“多數”之間、法律的目的與效能之間、不同的刑事立法利益之間的關系，或許是更應被在法理層面思考的問題。因而，聚眾淫亂罪不應以“聚眾”為特征，而應以“公然”來界定。淫亂行為包括私密型淫亂和公然型淫亂，私密型淫亂行為屬于個人性自由權利的一種表現，應由道德來規(guī)范，不應由公權來干涉；法律不能以所謂多數人的道德情感為判準對少數人或另類、異類的道德旨趣進行剿殺，道德上的少數和少