法律家長主義及其邊界——以侵權(quán)法第五十六條為參照.pdf

1、肖志軍案，即“丈夫簽字拒絕手術致孕婦死亡案”，直接導致我國新修訂的《侵權(quán)責任法》第56條的出臺：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負貴人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。”該條規(guī)定引發(fā)了社會各界的廣泛討論，學界對此也有兩種不同的觀點：一種是支持論，認為此舉是保護弱勢群體的重大舉措，是公平觀念的體現(xiàn)；或者是“私法社會化”的重要表現(xiàn)，標志著近代民法向現(xiàn)代民法的良性轉(zhuǎn)型。一種是廢止論，

2、認為此舉增加了醫(yī)院的強行救治義務，造成了雙方的權(quán)利義務不對等。
　　 借助法律家長主義的分析方法，發(fā)現(xiàn)了此種權(quán)利義務的分配，實質(zhì)上否定了個體做出的自擔風險的允諾，是基于“愛”和“善意”而限制行為自治的產(chǎn)物，更是責任的轉(zhuǎn)嫁。個體選擇與責任相分離，缺乏優(yōu)化行動的激勵，破壞了雙方的合理預期，減少了社會的福利產(chǎn)出，使法律失去了指引的作用。另一方面，則使得《侵權(quán)責任法》在權(quán)利救濟和一般自由之間失衡，侵權(quán)法中的父愛主義色彩日漸濃重，表現(xiàn)為事

3、先將個體進行“強”、“弱”區(qū)分，按照“抑強扶弱”進行責任配置。這類權(quán)利的傾斜性配置往往著眼于局部損害的填補，卻很容易傷害整體的正義，并且家長主義本欲保護的對象也很可能因為整體正義受損而無法獲得保護收益。
　　 所以我們應該持一種從強勢自由主義向溫和自由主義立場轉(zhuǎn)變的觀點，審慎對待法律家長主義，即私法領域的父愛主義并非一律不可?。幌喾?，在個體自主選擇帶來社會成本，或者當事人之間強弱過于懸殊、必須借助權(quán)利的傾斜性安排方能給予及時救濟