中國海外勞工權利法律保護研究.pdf

1、歷史唯物主義觀點認為，“人口在世界各國的流動，實際上是平衡全球生產(chǎn)力發(fā)展和適應商品交換需要的一種社會必然產(chǎn)物。”國際移民現(xiàn)象伴隨著國家的出現(xiàn)而產(chǎn)生，移徙勞工也必將受到國家法律、國際條約和慣例的規(guī)制和調(diào)控。盡管國際、國內(nèi)層面不乏保護移徙勞工的國際標準和政策法律，但海外勞工總是在剝削性條件下工作，基本權利被剝奪，常常被排除在社會保護、法律保護之外，地位日益邊緣化，最終致使其脆弱性進一步惡化。改善海外勞工的工作條件與勞動待遇充滿了復雜性與挑戰(zhàn)

2、性，這就意味著解決措施必定是綜合性的和多渠道的。海外勞工權利保護需要母國、東道國法律銜接配合、國內(nèi)國際規(guī)則整合協(xié)作、硬法與軟法融通合作。
　　海外勞工內(nèi)部已有不同向度的分化和轉型，其享受權利、待遇亦相應不同，不同群體權利缺失和訴求存在著廣泛的統(tǒng)一性與多樣性，故需首先明晰相關主體概念并界定權利形態(tài)與構成。觀察海外勞工受侵害的基本表現(xiàn)形式，從政策理念、政府責任、勞工地位、維權能力、工會角色等方面分析其可能的原因，發(fā)現(xiàn)海外勞工實有權利減

3、損、法定權利缺失、應有權利虛無。
　　海外勞工權利保障從來就不能回避一個“權利合法性的價值基礎”，本文將直秉公平正義的價值理念，并將之作為海外勞工權利保障研究的邏輯起點。人權保護、弱勢群體保護、人的全面發(fā)展理論、國家保護責任與權能、勞動創(chuàng)富理論均從不同維度闡釋了海外勞工權利保護的理論基礎。以此為基礎，才能多角度、多層次地為東道國、母國、國際組織、市場主體與社會力量保護海外勞工權利提供強有力的理論支持和價值引導。
　　一般而言

4、，跨國流動和勞動就業(yè)對勞工自身、輸出和接受勞工的國家均為有利，因此母國、東道國都有動力、責任和道義保護海外勞工。海外勞工匯款既刺激母國消費，又帶動了投資，新增國內(nèi)就業(yè)崗位，從而成為母國發(fā)展所需資金的一個重要來源。海外勞工也可能成為新技術和新思想的源泉、以及新興出口產(chǎn)業(yè)形成的助推器，這會讓廣大國內(nèi)民眾同時受益。根據(jù)國家責任、屬人管轄權、國家能力理論，母國應是保護海外勞工首當其沖的責任主體，應負擔起域內(nèi)域外全程保護海外勞工的責任。通過對海外

5、勞工母國保護法律的一般性梳理和對印度、菲律賓等勞務輸出較為成功國家的經(jīng)驗剖析，在出國管理、教育培訓、合同監(jiān)控、延伸保護、福利援助、歸國安置等重要環(huán)節(jié)之法律安排方面加以借鑒，指陳中國現(xiàn)行法律制度存在立法體系不完善、開放不足、監(jiān)管不力市場無序、服務、支持功能不足和海外保護能力不足等種種缺陷，從完善海外勞工保護專門立法、專門機構統(tǒng)一執(zhí)法、引導私人部門有序參與、強化政府服務與保障責任、改革教育培訓制度、強化司法保護職能等方面提出立法、行政、司法

6、建議。
　　對東道國而言，在多數(shù)情況下外籍勞工只是“填補空缺”，一般不會造成當?shù)厝耸I(yè)，也不會沖擊工資水平的穩(wěn)定。相反，外籍勞工在當?shù)乩U納的稅金往往大幅超出其所享受的公共服務。在應對人口老齡化問題、提高勞動生產(chǎn)率和參與率方面，外籍勞工進入當?shù)貏趧恿κ袌鲞€能有效避免東道國整體福利水平下降。雖然輸入勞工會引發(fā)社會適應性問題，但此種負面影響遠不足以抵消外籍勞工給東道國帶來的種種收益。但海外勞工通常會面對政治、經(jīng)濟、社會、文化上的多重不利

7、因素，只能享受有限的權利、福利和不均等的就業(yè)機會。東道國雇傭關系的靈活性和就業(yè)的競爭性導致非正規(guī)就業(yè)、國籍歧視、違法招募和以及非正常狀態(tài)屢禁不絕。根據(jù)國民待遇和國際責任理論，東道國應是保護海外勞工權利責無旁貸的義務主體，其外籍勞工保護政策具有政治、經(jīng)濟、社會以及國際意義，因此其有責任兌現(xiàn)在憲法和國際條約中那些保證實行平等待遇的承諾，并最大程度地降低海外勞工所遭受的強迫、虐待與剝削。文中對大陸法系、英美法系、混合法系國家外籍勞工保護法律制

8、度予以評析，指出歐陸國家外國人就業(yè)法專門保護、美國反就業(yè)歧視法精準保護、混合法系國家行政與司法交相保護均可借鑒，針對東道國立法保護不周、行政保護不足和司法保護不力等缺陷，從東道國立法規(guī)定的周延性、行政執(zhí)法的充分性、司法運作的實效性方面指出完善之策。
　　總之，健全的移徙勞工政策既要立基于整體利益、長遠利益之上，又要立足于尊重基本人權以及堅持人道主義原則，致力于兩種目標的融合與平衡。母國、東道國在海外勞工權利保障中總是處于主導性地位

9、，不應把政府當作侵權主體或“幫兇”予以價值上的批評。惟其如此，才能構建政府主導、多方參與的海外勞工權利保障體系。
　　從根本上說，管理海外勞工活動是個多邊性的國際問題。但對移徙勞工政策的選擇最終體現(xiàn)的是各國內(nèi)部及相互之間的價值取向和優(yōu)先目標。因此在確定移徙勞工政策方向時各國須達成廣泛的共識，進而建構一個共同的行動框架。當前移徙勞工流動的全球規(guī)模及其網(wǎng)絡的全球影響也進一步迫使各國通過雙邊或多邊協(xié)議和條約來加強國際合作。同時不容忽視的

10、是，大部分跨國界流動仍然發(fā)生在地區(qū)范圍內(nèi)，因此，區(qū)域條約和程序對于移徙勞工管理和保護同樣重要。因此國際法規(guī)則和安排在海外勞工權利保護方面作用無可替代。解讀現(xiàn)行多邊條約、區(qū)域條約、雙邊條約文本，發(fā)現(xiàn)三者在整合移徙勞工保護領域的國際標準和方法、授權或促進成員國采用國際標準和政策行動、提高國際勞工標準的連貫性、互補性、執(zhí)行力和影響力均有積極作用和缺憾之處，針對三大層面條約不同的規(guī)制方式和運行環(huán)境，建議完善以權利為基礎、惠及各方的的國際移徙勞工

11、制度、銜接國內(nèi)國際規(guī)則共同治理移民過程、確保國際勞工標準連貫一致與權威適用、堅持共同但有區(qū)別責任的原則協(xié)調(diào)平衡各國利益主張、提升移徙勞工社會地位和推廣海外勞工保護的最佳實踐。
　　軟法作為海外勞工權利保護的新工具，具有創(chuàng)制主體多元、制度安排靈活開放等特征。勞動軟法與硬法可實現(xiàn)分工合作、優(yōu)勢互補，提升法律實效、降低治理成本，有利于海外勞工充分表達權利訴求、雇主企業(yè)強化自我約束以及良善應對勞資矛盾，從而能變革傳統(tǒng)的勞動管制模式，推進勞

12、動治理民主化與法治化。軟法創(chuàng)制中存有地位不等、利益不均、保護不足問題以及實施中履行不實、追責不力、政治泛化、標準分歧等困境，但通過軟法的民主創(chuàng)制、標準統(tǒng)一以及政府推動、勞資合作等途徑，可促成政府“賦權”與勞工“自我增權”互動相濟、國家“公力救濟”與勞工“私力救濟”有機聯(lián)結、法律調(diào)控機制和社會壓力機制協(xié)調(diào)配合。總之，軟法機制的引入能整合國家、市場、社會三方力量參與勞動治理，其善用外在的市場規(guī)則、社會壓力以及內(nèi)在的自我約束、自發(fā)維權，從而全

13、方位地支持與保障海外勞工權利。
　　現(xiàn)代國際移徙勞工從根本上說是經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物，同時也是經(jīng)濟全球化的要素。全球化在國際政治經(jīng)濟關系層面、以及實現(xiàn)平衡、可持續(xù)發(fā)展方面并未給發(fā)展中國家及其國民帶來公正，更未給廣大海外勞工帶來公正。海外勞工權利保護問題既是全球化在社會方面產(chǎn)生的問題、也可能是影響人類安全與發(fā)展的全球性問題。因此需要立即采取共同行動改善海外勞工的地位和待遇，建立一種各方接受、多邊合作以公平正義為目標、以全面保護為原則的法