臨時仲裁研究.pdf

1、臨時仲裁作為世界普遍流行的商事仲裁制度，可以最大限度的發(fā)揮當事人的意思自治，其靈活、自主、經(jīng)濟、高效的特點能夠更大程度地滿足當事人追求利益最大化的目的。在國外，臨時仲裁在國際商事仲裁領(lǐng)域有著非常悠久的發(fā)展歷史，然而，受我國《仲裁法》的制約，臨時仲裁在我國卻至今難覓身影。盡管如此，臨時仲裁作為世界上普遍流行的爭議解決方式，至今長盛不衰，勢必有其自身存在價值。本文首先擬就臨時仲裁的自身、本質(zhì)、特殊性以及價值進行研究，并廣泛研究國外臨時仲裁的

2、實踐形式。其次，在先前研究的基礎(chǔ)上，分析臨時仲裁對我國的必要性和現(xiàn)實意義。最后，通過分析現(xiàn)階段在我國構(gòu)建臨時仲裁所面臨的問題，并借助我國首個國家級自由貿(mào)易試驗區(qū)----中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立的契機，借鑒國外臨時仲裁的實踐經(jīng)驗，探尋現(xiàn)階段在我國構(gòu)建臨時仲裁的可能性以及設(shè)想的實踐方案。
　　本研究分為七個部分：第1章為引言。本章的目的首先在于詮釋本論文的選題意義，分析了本論文的研究價值和意義。其次，陳述本論文的研究內(nèi)容。最后，

3、介紹本論文的研究方法。第2章為臨時仲裁概論。本章從臨時仲裁的起源與發(fā)展著筆，對臨時仲裁的起源與發(fā)展、定義和特點、臨時仲裁協(xié)議、臨時仲裁規(guī)則、仲裁庭與仲裁員以及臨時仲裁裁決的執(zhí)行做一番系統(tǒng)概述。臨時仲裁的起源與仲裁的起源有著相當緊密的聯(lián)系。時至今日，臨時仲裁在國際商事仲裁領(lǐng)域依舊占有重要地位。臨時仲裁是由爭議雙方當事人共同選定的或是由仲裁庭自行設(shè)計的仲裁規(guī)則所引導(dǎo)的仲裁程序。強調(diào)爭議當事人的自主選擇性。其自身所獨有的特點，令其保持著長久的

4、生命力。臨時仲裁協(xié)議是臨時仲裁的基礎(chǔ)。必須具備形式要件和實質(zhì)要件。臨時仲裁規(guī)則既可以自行設(shè)計，也可以適用現(xiàn)有的仲裁規(guī)則。實踐中，多選擇適用《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》。仲裁員是臨時仲裁的關(guān)鍵，由當事人合意選定或由機構(gòu)代為指定。仲裁員的資格和要求，一般都由各國法律做原則性的規(guī)定。仲裁庭可以分為獨任仲裁庭和多人仲裁庭。臨時仲裁裁決的執(zhí)行，一般由爭議雙方當事人自覺履行。倘若一方爭議當事人不愿履行，由國家法律和國際公約予以保障。第3章為臨

5、時仲裁的基礎(chǔ)問題。本章首先就臨時仲裁的本質(zhì)進行研究。從商事仲裁的性質(zhì)著手，臨時仲裁作為商事仲裁的一種表現(xiàn)形式，其性質(zhì)與商事仲裁的性質(zhì)基本一致。然而，國際社會對商事仲裁的性質(zhì)至今尚無定論，分為司法權(quán)論、契約理論、混合理論認為和自治理論。盡管至今未有定論，但除司法權(quán)論外，都認為仲裁是爭議雙方當事人的意思自治。意思自治是臨時仲裁的本質(zhì)，是對當事人個人權(quán)利和個人意志的尊重。其價值表現(xiàn)為自由價值和權(quán)利本位價值。其次，就臨時仲裁的特殊性，對比機構(gòu)仲

6、裁進行研究。分別對臨時仲裁和機構(gòu)仲裁的優(yōu)勢和缺陷進行比較研究，得出臨時仲裁對比機構(gòu)仲裁的價值在于彌補機構(gòu)仲裁的制度性缺失，與機構(gòu)仲裁形成互補，為爭議當事人提供另一種爭議解決方式。最后，就臨時仲裁的價值進行研究。公平和效益是臨時仲裁的兩大核心價值。效益相對是第一位的，公平當居其次。在追求效益的同時，也要兼顧公平。因此，臨時仲裁的價值取向在于有效益的公平。臨時仲裁與其他爭議解決方式的比較研究得出，臨時仲裁對比機構(gòu)仲裁簡易程序的價值在于當事人

7、自主程度無法與臨時仲裁相對等；對比調(diào)解的價值在于臨時仲裁的裁決效力是調(diào)解所不具備的。第4章為代表性國家和地區(qū)的臨時仲裁。本章研究瑞典、英國、美國和我國香港地區(qū)的仲裁立法和臨時仲裁實踐。這些國家和地區(qū)的仲裁立法都具備三個顯著的特點，即：尊重當事人的意思自治；追求有效益的公平；強調(diào)法院對仲裁的有限干預(yù)。就臨時仲裁實踐而言，上述國家和地區(qū)的實踐中都不乏仲裁機構(gòu)協(xié)助的形式。現(xiàn)如今，臨時仲裁與機構(gòu)仲裁之間的界限已趨于模糊。臨時仲裁與常設(shè)仲裁機構(gòu)相

8、結(jié)合的方式，已成為一種較為常見的臨時仲裁實踐形式。這種臨時仲裁形式既可以減少僵局所導(dǎo)致的爭議當事人時間和精力耗費，也可使得爭議當事人在享受臨時仲裁的靈活和便捷同時，能夠兼有機構(gòu)仲裁的規(guī)范。第5章為我國構(gòu)建臨時仲裁的意義。我國學(xué)界對于臨時仲裁在我國引入的時機雖然尚有紛爭，但是對于臨時仲裁本身而言卻都予以認同。盡管如此，臨時仲裁在我國民間悄然已有實踐，該成功實踐意味著臨時仲裁在我國已具有一定的社會需求?，F(xiàn)階段，臨時仲裁對我國而言，具有一定的

9、必要性和現(xiàn)實意義。首先，臨時仲裁對于我國商事仲裁發(fā)展中若干問題的完善有著一定的積極作用。其次，臨時仲裁對于改變我國針對《紐約公約》的司法實踐中的不對等現(xiàn)象具有一定的現(xiàn)實意義。最后，臨時仲裁對于改善我國投資環(huán)境，增強我國仲裁市場競爭力，促進社會和諧以及進一步推動我國海事仲裁的發(fā)展都有著重要的積極意義。第6章為我國臨時仲裁的構(gòu)建?，F(xiàn)階段，臨時仲裁在我國的構(gòu)建面臨法律問題、社會認知問題、仲裁員問題以及監(jiān)督保障問題等多種問題。雖然這些問題的存在

10、影響著我國臨時仲裁構(gòu)建的進程，但真正有實質(zhì)影響的只有法律問題。雖然法律問題制約著我國現(xiàn)階段構(gòu)建臨時仲裁，但中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的設(shè)立還是為我國構(gòu)建臨時仲裁帶來機遇。我國專家學(xué)者們對于臨時仲裁本身都是持肯定態(tài)度的，爭議的焦點在于臨時仲裁在我國構(gòu)建的時機和條件問題。部分專家學(xué)者不贊成在我國構(gòu)建臨時仲裁是因為在現(xiàn)階段我國尚不具備完全構(gòu)建臨時仲裁的條件。本論文認為，即便在我國目前尚不完全具備構(gòu)建臨時仲裁的情況下，仍然可以小范圍的先行先試。

11、因此，我國應(yīng)當在遵循1958年《紐約公約》的基礎(chǔ)上，有選擇、有范圍、循序漸進地構(gòu)建臨時仲裁。中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的設(shè)立具備了局部試行臨時仲裁的有利時機和條件。上海自貿(mào)區(qū)適宜選擇構(gòu)建臨時仲裁與常設(shè)仲裁機構(gòu)相結(jié)合的模式。臨時仲裁在上海自貿(mào)區(qū)的構(gòu)建，可以上海自貿(mào)區(qū)仲裁院為依托。臨時仲裁在海事領(lǐng)域有著較為廣泛的應(yīng)用，因此，在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)試點臨時仲裁的同時，亦可開展海事臨時仲裁的試點。同時，在網(wǎng)上仲裁領(lǐng)域亦可引入臨時仲裁，將更