國有控股公司治理法律問題研究.pdf

1、本文約19萬字,共分為九個部分。本文將國有控股公司的治理法律問題作為研究對象。在選題時主要是基于當(dāng)前理論界或者監(jiān)管當(dāng)局對國有控股公司的關(guān)注不夠,或者是將精力主要放在上市公司,及股東多元化的其他公司上面,而對政府作為股東或政府作為主要股東的公司,即國有控股公司則沒有給予足夠的注意。當(dāng)然從政府的層面上看,政府的期間意志通過國有控股公司的治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化為國有控股公司的實(shí)際行動是一件理所當(dāng)然的事情。因此國有控股公司的治理問題在國外或國內(nèi)都始終沒有

2、得到比較深入研究也是可以理解的。本文先從國有控股公司的概念和特征入手,考察國有控股公司在各國經(jīng)濟(jì)體制環(huán)境的背景中地位和作用。之所以先從概念的厘清和界定入手,是因?yàn)閲锌毓晒镜膬?nèi)涵在理論界和實(shí)務(wù)界依然很模糊,幾乎都是從實(shí)用的角度來發(fā)揮和使用,隨意性比較大。經(jīng)過比較分析,在界定控股公司概念的基礎(chǔ)上,依照控股公司股東的性質(zhì)分類法,本文認(rèn)為,所謂國有控股公司,是控股公司的一種,是當(dāng)代許多市場經(jīng)濟(jì)國家國有資產(chǎn)管理體制中的一個重要層次,是國家監(jiān)管

3、和經(jīng)營國有資產(chǎn)的組織形式之一,是國家出資并授權(quán)設(shè)立的國有企業(yè),它是政府與企業(yè)之間的中介,主要從事國有資產(chǎn)經(jīng)營與管理活動的國有獨(dú)資或控股的公司。國有控股公司是指通過持有他公司一定比例的股份(或股權(quán))基礎(chǔ)上從事產(chǎn)權(quán)運(yùn)營和重大業(yè)務(wù)經(jīng)營管理的國有獨(dú)資或控股的公司,是國家以較少資本控制較多資本,并執(zhí)行著管理眾多國有企業(yè)的職能和實(shí)現(xiàn)政府的某一政策目標(biāo)而組建的經(jīng)濟(jì)組織。為了更好地理解國有控股公司的概念,本文還對控股公司和國有控股公司進(jìn)行分類研究,并對

4、控股公司與企業(yè)集團(tuán)、關(guān)聯(lián)公司之間的區(qū)別和聯(lián)系進(jìn)行比較。本文認(rèn)為國有控股公司具有股東方面的特殊性,還要受特別法約束和在國有資產(chǎn)監(jiān)管體系中承擔(dān)資產(chǎn)經(jīng)營管理的中介等一般性國有企業(yè)所沒有的特征。國有控股公司是政府在調(diào)控經(jīng)濟(jì)中的“有形之手”之一。國有控股公司除了具有一般性公司的品格外,還兼具政府的“色彩”。國有資產(chǎn)在國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中,與私有產(chǎn)權(quán)相比,國有產(chǎn)權(quán)具有外部性,兼顧社會整體利益,追求和滿足社會目標(biāo),校正市場失靈的優(yōu)勢。從宏觀上看,國有控股公

5、司是政府調(diào)控國民經(jīng)濟(jì)的重要工具和政府有效干預(yù)經(jīng)濟(jì)的手段。國有控股公司在配合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和宏觀調(diào)控政策的落實(shí),投資和引導(dǎo)社會資本投資一國重點(diǎn)發(fā)展的領(lǐng)域和關(guān)鍵行業(yè),支持關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的重要行業(yè)發(fā)展,振興民族經(jīng)濟(jì),促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的迅速復(fù)蘇等方面的作用,一直為組建國有控股公司的國家所津津樂道。另外,在我國國有資本在國民經(jīng)濟(jì)有進(jìn)有退的格局下,國有控股公司大量存在的領(lǐng)域往往集中在基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)。這些領(lǐng)域事關(guān)國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)安全,與國民經(jīng)濟(jì)和人

6、民生活息息相關(guān);是非國有資本因投資大,回收期長,甚至無利可圖而不愿進(jìn)入,但經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展卻十分需要的行業(yè)。政府以國有控股公司為載體進(jìn)行先期投資,為社會提供“公共產(chǎn)品”,解決“市場失靈”和承擔(dān)助推經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的功能。國有控股公司承擔(dān)更多的社會責(zé)任也是政府設(shè)立國有控股公司的目標(biāo)之一,擴(kuò)大就業(yè),為社會提供更多的就業(yè)崗位,穩(wěn)定物價,保障經(jīng)濟(jì)社會平穩(wěn)運(yùn)行。從微觀上講,政府出資組建國有控股公司肯定有其營利性的目標(biāo)期待,實(shí)現(xiàn)國有資本的保值增值。政府通過

7、國有控股公司的運(yùn)營對有效配置資源,調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)起著極其重要的作用。目前我國的國有資金投入,基本上是以國有控股公司為載體進(jìn)行的,由國有控股公司承擔(dān)投資項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、建設(shè)和經(jīng)營?？v觀世界主要市場經(jīng)濟(jì)國家如美國、德國、法國等的國有控股公司經(jīng)營制度環(huán)境,可以發(fā)現(xiàn),世界上主要市場經(jīng)濟(jì)國家的國有資產(chǎn)監(jiān)管和經(jīng)營盡管各有不同,但有些相同之處,體現(xiàn)了一些國家在探索國有資產(chǎn)管理體制和經(jīng)營方式方面的規(guī)律性認(rèn)識又上升到一個新的層面。主要國家對國有資產(chǎn)管理體制有差

8、別,但分工明確,事權(quán)劃分合理。從政府層面上看,大體上是通過對國有企業(yè)的管理,包括人事、財務(wù)、決策和投資等方面進(jìn)行管理,實(shí)現(xiàn)對國有資產(chǎn)的監(jiān)督和管理。歸納起來,主要有以下幾種模式:一是以控股機(jī)構(gòu)為中心的管理體制。意大利是實(shí)行這種管理模式的代表。二是以財政部為核心的管理模式。三是以綜合協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)為中心的多部門管理模式。我國構(gòu)造國有資產(chǎn)有效監(jiān)管經(jīng)營體制的基本框架是一種建立監(jiān)管、營運(yùn)和經(jīng)營相對分離的體制架構(gòu),與世界上主要國家國資監(jiān)管體制類似。世界上

9、主要國家國有資產(chǎn)的管理體制基本上可以分為三個層次:第一層次,建立議會和政府對國有企業(yè)的監(jiān)管,行使企業(yè)重大問題的決策權(quán)、企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo)人員的任免權(quán),對國有資產(chǎn)收益權(quán)和財產(chǎn)的分配權(quán),對企業(yè)經(jīng)營行為的監(jiān)督權(quán)和對企業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)權(quán)等所有者權(quán)利。第二層次是,組建國有控股公司,從事資本經(jīng)營,國家選派監(jiān)管代表進(jìn)入持股公司的董事會,不干預(yù)公司日常經(jīng)營活動其主要作用是通過專門的產(chǎn)權(quán)經(jīng)營,實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府政策目標(biāo)。第三層次是,一般性的基層國有企業(yè),建立規(guī)

10、范的法人治理結(jié)構(gòu),實(shí)行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理負(fù)責(zé)制。國有控股公司卻是我國和世界上主要市場經(jīng)濟(jì)國家國有資產(chǎn)監(jiān)管與經(jīng)營中都有的一個重要層次,在政府或議會與具體的國有企業(yè)之間起到承上啟下的作用。國有控股公司的存在并在各國經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中經(jīng)檢驗(yàn)和證實(shí),是有效緩解政府過多干預(yù)具體企業(yè)日常經(jīng)營活動的“隔離帶”和“緩沖器”。國有控股公司控制權(quán)是維系控股公司集團(tuán)體系的主要紐帶,是控股公司通過股權(quán)持有達(dá)到“管人、管事”的前提和基礎(chǔ)。國有控股公司慣常使用控制其下屬公

11、司的手段有:獨(dú)資、控股、參股等體現(xiàn)的股權(quán)控制,企業(yè)控制合同和托管、承包租賃等方面的契約控制。在控股公司的各種控制手段當(dāng)中,控股是各國國有控股公司運(yùn)用最多的一種手段。國有控股公司資本漫延的地方,也就是其控制觸角延伸到的地方。國有控股公司的控制手段不是其經(jīng)濟(jì)性目的的本身,而是以股東身份從股東財產(chǎn)所有權(quán)中派生出來的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利,表現(xiàn)為國有控股公司控制權(quán)。本文從控股、控股股東、公司控股權(quán)和控制、控制股東、公司控制權(quán),兩個方面層層遞進(jìn),剖析控股權(quán)和

12、控制權(quán)之間的區(qū)別和聯(lián)系。從中可以推導(dǎo)出,公司控股權(quán)是控制權(quán)中的一個主要部分。而西方一些國家在“私有化”過程中出現(xiàn)的“金股”制度,可以看作是控股權(quán)的一種特殊形態(tài)?？刂茩?quán)既然是一種經(jīng)濟(jì)性的權(quán)利,其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源應(yīng)該是公司股東利益價值取向的沖突與平衡的結(jié)果?？毓蓹?quán)市場,但更多的被稱作控制權(quán)市場,也有稱之為控股權(quán)或控制權(quán)競爭,不一而足。學(xué)者們基本上從公司治理的角度來論證控制權(quán)或控股權(quán)市場,把控制權(quán)作為公司治理機(jī)制的一部分。在控制權(quán)市場上,控股公

13、司的動機(jī)主要是目標(biāo)公司的控制權(quán),控股公司取得目標(biāo)公司控股權(quán)的主要方式有兼并和收購,經(jīng)常又被簡稱并購。國有控股公司取得目標(biāo)的控制權(quán)即成為控制股東。控制股東的誠信義務(wù)同樣適用于國有控股公司。不過在國有控股公司控股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面,當(dāng)前應(yīng)注意防止國有控股權(quán)的不當(dāng)流失,又要注意兼顧其他股東的利益。公司治理不能與公司治理結(jié)構(gòu)等同,但在我國的一些著述里沒有作區(qū)分或相等同的還相當(dāng)普遍。公司治理是通過一種制度安排,合理配置所有者與經(jīng)營者之間的權(quán)利和責(zé)任關(guān)系。

14、公司治理是指規(guī)范公司經(jīng)營和控制公司的制度體系,是規(guī)范股東、董事會和經(jīng)營層之間的相互權(quán)利和平衡其他利益相關(guān)者利益的制度安排。公司治理至少包括以下內(nèi)容:一是公司的內(nèi)部治理,是指公司內(nèi)部的機(jī)構(gòu)設(shè)置和權(quán)利的安排。二是金融市場對企業(yè)的外部治理,主要是債權(quán)人監(jiān)督公司的相關(guān)法律機(jī)制。四是資本市場對公司的外部治理,主要包括上市制度信息披露制度和兼并收購等法律制度。五是經(jīng)理人市場對公司的治理。完全的經(jīng)理人市場將對公司的現(xiàn)任經(jīng)營者造成強(qiáng)大的壓力。六是激勵機(jī)

15、制對公司的治理,如股票期權(quán)制度等。公司治理的典型模式有英美治理模式、日德治理模式、家庭治理模式和政府主導(dǎo)型治理模式。國有控股公司的治理模式從理論上分析應(yīng)屬于政府主導(dǎo)型控制模式,雖借鑒其他模式合理化成分,但其特殊性也相當(dāng)明顯。相對于其他公司治理而言,國有控股公司治理具有治理客體寬泛,治理手段復(fù)雜多樣,除了激勵和監(jiān)督之外,還有控制與協(xié)調(diào)的問題;國有控股公司內(nèi)部治理的代理鏈條長,激勵方式也比其他公司豐富。國有控股公司外部治理中政府的考核與評價

16、占有相當(dāng)重要的作用。國有控股公司治理機(jī)制也很有特色。在控制機(jī)制方面,主要手段有股權(quán)控制、戰(zhàn)略控制、人事和財務(wù)控制。而國有控股公司的控制和協(xié)調(diào)模式有資本控制型、行政控制型和混合控制型、平臺控制型。另外,由于各國公司立法的不斷完善,國有控股公司在其控股或控制的公司中居于強(qiáng)勢地位,保護(hù)中小股東的利益和保護(hù)母公司中債權(quán)人利益的法律制度比較健全,這也是國有控股公司治理健康發(fā)展的一個保障。國有控股公司的治理結(jié)構(gòu)中,政府的“影子”隨處可見。當(dāng)國有控股

17、公司為國有獨(dú)資公司時,不存在股東會這一權(quán)力機(jī)關(guān),董事會的作用和職權(quán)明顯大于非一人股東型國有控股公司的董事會。國有控股公司的股東即政府或政府的特設(shè)機(jī)構(gòu)如我國的國資委,抑或議會對國有控股公司的管理和監(jiān)控,主要是指派董事,任命董事長和總經(jīng)理。國有控股公司的董事會則是必設(shè)機(jī)構(gòu)。但從世界主要市場經(jīng)濟(jì)國家的國有控股公司實(shí)踐來看,國有控股公司董事會的權(quán)力當(dāng)然受限于股東,但國有控股公司董事會權(quán)力具有有限性,董事會的決策權(quán)取決于股東或股東大會的意志。在國

18、有控股公司董事會的構(gòu)成上,成員的人數(shù)一般較少。國有控股公司董事會成員的產(chǎn)生方面都是任命制。國有控股公司董事會成員的身份方面,幾乎都有相當(dāng)一部分董事是公務(wù)員。國有控股公司的監(jiān)事會在職責(zé)的設(shè)定方面與當(dāng)前國內(nèi)的獨(dú)立董事制度重疊。從發(fā)展趨勢上看,極有可能獨(dú)立董事制度會取代國有控股公司的監(jiān)事會制度。國有控股公司的經(jīng)理制度還非常脆弱?！肮俦疚弧钡乃枷胍廊辉趪锌毓晒靖呒壒芾砣藛T在有很大的市場,做大企業(yè)的目的是為了行政職務(wù)的升遷。在我國目前還沒有C

19、EO方面的制度性安排,國有控股公司董事長和總裁(總經(jīng)理)的職責(zé)劃分仍然是一個漫長過程。國外的CEO制度是把董事長和總裁的職權(quán)撮合在一起形成的職位。但在我國的風(fēng)險很大,盡管可以提高國有控股公司的執(zhí)行力,可是個人的道德風(fēng)險控制也是一個不容忽視的問題,否則國有控股公司的治理結(jié)構(gòu)又回到過去的工廠制時代。最好的辦法是,讓董事長的職位由德高望重的社會名流擔(dān)任,專事決策和檢查落實(shí)、督促經(jīng)營層的活動是否偏離董事會決策的方向。改變法定代表人人數(shù)的唯一性,