淺論我國成年意定監(jiān)護制度的完善

1、<p>　　我國成年意定監(jiān)護制度的反思與重構(gòu)</p><p>　　--以《老年人權(quán)益保障法》第26條為視角</p><p>　　摘要：我國當前正逐步進入老齡化社會，老年人的監(jiān)護問題逐漸引起社會的關(guān)注，諸如老年人因無人照顧慘死于家中久無人知情的新聞經(jīng)常見諸報端，導致對當前我國現(xiàn)行監(jiān)管制度的反思，如何通過更好的立法設(shè)計，健全完善當前我國的監(jiān)護法律體系，保護成年人的合法權(quán)益。</

2、p><p>　　關(guān)鍵詞：監(jiān)護 成年意定 監(jiān)護人 完善</p><p>　　內(nèi)容：《老年人權(quán)益保障法》第26條規(guī)定，“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或則其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定證據(jù)的監(jiān)護人”。 該規(guī)定填補了我國當前監(jiān)護制度中對成年意定監(jiān)護制度的立法空白，該規(guī)定彰顯了當前我國立法對 “尊重自我決定權(quán)”及“活用殘存能力”等現(xiàn)代人權(quán)保障理念的尊重、完

3、善了我國監(jiān)護法律體系，但值得正視的是，我國成年意定監(jiān)護制度存在一定的缺陷，有待完善。</p><p>　　我國意定監(jiān)護的立法評析與不足</p><p>　　監(jiān)護，是指為保護和監(jiān)督無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)立的一種民事法律制度。成年意定監(jiān)護制度，是指成年人在意思能力健全時可以預(yù)先選定監(jiān)護人并與之締結(jié)委托監(jiān)護合同，有當事人決定合同內(nèi)容，并由立法機關(guān)予以監(jiān)督的制度。根據(jù)當

4、前我國《民法通則》、《未成年人保護法》及《老年人權(quán)益保障法》的相關(guān)法律規(guī)定，構(gòu)成了我國當前關(guān)于監(jiān)護制度的法律體系。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，我國當前的監(jiān)護制度可以分為法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和意定監(jiān)護三種類型。但筆者認為，雖然根據(jù)我國的《老年人權(quán)益保障法》第26條關(guān)于 “具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或則其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任”

5、 的規(guī)定，具有完全民事行為能力人的老年人，可以與其他具有完全民事行為能力人的自然人通過協(xié)商的方式，確定自己的監(jiān)護人，而由該監(jiān)護人基于該協(xié)商達成的合意對老年人承擔相應(yīng)的監(jiān)護責任。該規(guī)定可以說是對我國當前監(jiān)護制度的有益補充，對保護老年人的合法權(quán)益、為老年人提供安享晚年提供了一定的法律保障。但應(yīng)當看到，意定監(jiān)護制度的相關(guān)法律規(guī)定</p><p>　?。ㄒ唬┝⒎ㄒ?guī)定相對簡單，可操作性不強。根據(jù)我國當前法律規(guī)定，僅有《老年

6、人權(quán)益保障法》第26條對成年意定監(jiān)護作出了規(guī)定，我國的民法通則等其他法律并未有相關(guān)法律條文。而該規(guī)定僅僅為原則性規(guī)定，對如何實施意定監(jiān)護的方法、監(jiān)督及監(jiān)護不利的懲罰措施沒有作出明確具體的規(guī)定，可操作性不強。對現(xiàn)實生活中，需要通過意定監(jiān)護規(guī)定保護自己合法權(quán)益的老年人來說，具有太多的不確定性。導致對我國的成年意定監(jiān)護制度的有效實施，產(chǎn)生了較大障礙。</p><p>　?。ǘ┓芍黧w適用范圍窄，嚴重限制當事人的合法權(quán)

7、益。</p><p>　　根據(jù)我國《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定，僅有具有完全民事行為能力的老年人能夠與其他人就監(jiān)護事由進行意定監(jiān)護，筆者認為該規(guī)定屬于對意定監(jiān)護適格主體的限制。因為，不僅僅是老年人對意定監(jiān)護具有一定的現(xiàn)實需求，對于具有完全民事行為能力的成年人，基于各種實際需求，同樣有對自己的監(jiān)護進行意定監(jiān)護的需求。而現(xiàn)行法律對成年人的意定監(jiān)護沒有作出相應(yīng)的制度保障，導致具有完全民事行為能力的成年人對如何行使意定監(jiān)護權(quán)

8、，具有極大的阻礙作用。</p><p>　　（三）監(jiān)護人資格及監(jiān)護內(nèi)容未作出明確性規(guī)定，存在監(jiān)護人濫用監(jiān)護人牟取利益的空間。根據(jù)老年人意定監(jiān)護制度的規(guī)定，老年人可以與其近親屬、其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。但該規(guī)定僅僅是賦予了具有完全民事行為能力的自然人可以行使監(jiān)護權(quán)，對老年人喪失完全民事行為能力時，切實負擔起監(jiān)護職責。而在對老年人監(jiān)護過程中，監(jiān)護人是否具有一定的監(jiān)護老年

9、人生活的能力及相應(yīng)的監(jiān)護資格，則需要在監(jiān)護過程中才能得到檢驗。同時，對監(jiān)護的內(nèi)容，亦未作出明確規(guī)定。監(jiān)護人是僅對老年人的人身權(quán)，即照顧其日常生活方面還是對財產(chǎn)權(quán)進行適當管理，亦是否可以同時對老年人的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)同時進行監(jiān)護，均未有明確的規(guī)定。而這種法律的不明確，對老年人的監(jiān)護過程中極易引起糾紛，嚴重損害老年人的合法權(quán)益，而這與立法的本意相悖。</p><p>　　（四）對成年意定監(jiān)護制度缺乏健全的監(jiān)督機制。&l

10、t;/p><p>　　囿于當前我國僅僅《老年人權(quán)益保障法》對成年意定監(jiān)護制度作出了簡單的規(guī)定，對成年意定監(jiān)護制度的主體資格、內(nèi)容及監(jiān)護過程的監(jiān)督?jīng)]有作出詳細的規(guī)定，導致對意定監(jiān)護制度的實施，缺乏有效的監(jiān)督措施。對在監(jiān)護過程中，因監(jiān)護人的監(jiān)護不力、怠于監(jiān)護而產(chǎn)生的維護被監(jiān)護人合法權(quán)益的行為，如何通過法律渠道去救濟被監(jiān)護人的權(quán)益、如何更好的保障成年意定法律規(guī)定的有效施行，亦為當前我國成年意定監(jiān)護制度的缺陷所在。法律的有效

11、實施，必須有有效的監(jiān)督機制進行保障。沒有健全的保障監(jiān)督機制，成年意定監(jiān)護制度的實施恐將成為立法者的一廂情愿。</p><p>　　域外成年意定監(jiān)護立法規(guī)定</p><p>　　通過考察對比世界各國對成年意定監(jiān)護制度的立法規(guī)定，為我國當前成年意定監(jiān)護制度的完善提供有益的借鑒與補充，成為健全我國監(jiān)護制度的有效途徑。</p><p>　　（一）、日本法律對意定監(jiān)護的相關(guān)規(guī)

12、定。由于日本的老齡化現(xiàn)象十分嚴重，對監(jiān)護制度方面的法律的制定也非常的詳細。根據(jù)日本《關(guān)于任意監(jiān)護制度的法律》第2條第1款規(guī)定：“委任人因精神上障礙無法分辨事理能力的情況下，將有關(guān)生活上、療養(yǎng)看護以及財產(chǎn)管理事項的全部或一部分委托受托人，就委托實務(wù)賦予代理權(quán)的契約。本契約因任意監(jiān)護監(jiān)督人選任而生效?！薄Ｈ我獗O(jiān)護契約內(nèi)容為本人有關(guān)生活、療養(yǎng)看護以及財產(chǎn)管理事項、該契約為附條件生效的契約，且須經(jīng)過公正，并由法定登記機關(guān)等級，于監(jiān)護監(jiān)督人選任之

13、后，任意監(jiān)督才正式發(fā)生效力。法律要求任意監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責時，要尊重被監(jiān)護人的自我決定權(quán)，在被監(jiān)護人具有意思能力時，還應(yīng)當征求被監(jiān)護人的意見。該制度的確立，使得本人可以通過合同選任監(jiān)護人，同時還采用家庭法院的監(jiān)督，以確保本人意思能力的充分實現(xiàn)，這就使得連個毫無關(guān)聯(lián)的制度對接起來形成新的意定監(jiān)護制度，彌補了舊法律的缺陷。</p><p>　　(二)、英國的持續(xù)性代理權(quán)授予制度</p><p&g

14、t;　　英國的持續(xù)性代理權(quán)授予制度是指“代理權(quán)授予者的意思能力喪失則代理權(quán)會當然失效”的普通法原則予以修改，承認代理人在本人意思能力喪失后仍可持續(xù)性地具有代理權(quán)。根據(jù)英國《持續(xù)性代理權(quán)授予法》的相關(guān)規(guī)定，本人喪失能力后，代理權(quán)仍繼續(xù)有效的法律制度。該法律的主要特點在于：一是充分尊重了本人的自我決定權(quán)。當本人意思健全的時候，可以對自己的財產(chǎn)的未來管理權(quán)，委托給他人行使。二是雙方須通過契約形式，這亦是對個人隱私權(quán)的保護。三是代理權(quán)須進行登記

15、，未經(jīng)登記不發(fā)生效力。同時，英國的《意思能力法》（2005年頒布生效）對《持續(xù)性代理權(quán)授予法》進行了完善，即建立了判斷意思能力的標準，采用“狀態(tài)—機能判定綜合法”；擴大了制度的適用范圍，老年人、精神病人均可適用于該法律；建立了公共監(jiān)護人制度，由公共監(jiān)護人實施通知義務(wù)。</p><p>　?。ㄈ?、美國的永久代理權(quán)授予制度</p><p>　　根據(jù)美國1979年《統(tǒng)一持續(xù)性代理權(quán)與授予條例》

16、規(guī)定，本人在意思能力健全時訂立的代理權(quán)授予契約，在符合法定條件下，則在本人意思能力的喪失后仍然有效，代理權(quán)仍有持續(xù)性代理權(quán)，但同時要受到本人的親屬與法院的監(jiān)督。而1993年的《統(tǒng)一健康護理決定法令》，則對持續(xù)性代理授權(quán)的適用范圍從財產(chǎn)權(quán)擴大到了人身保護方面。美國對成年意定制度的立法特點來看，不僅僅對財產(chǎn)權(quán)可以進行成年意定，對具有人身屬性的人身權(quán)亦可以進行意定。與英國相比，美國的持續(xù)性代理權(quán)授予制度最突出的特點就是該代理權(quán)不僅以財產(chǎn)管理為

17、對象，而且在本人健康護理方面亦能夠提供保護。</p><p>　　域外成年意定監(jiān)護立法的可借鑒性與啟迪</p><p>　　通過對比其他對成年意定監(jiān)護制度立法國家的考察，可以發(fā)現(xiàn)當前各國對成年意定監(jiān)護制度的利益考慮及對該制度的立法傾向。結(jié)合我國實際國情，能夠得到一些有益的啟迪。</p><p>　?。ㄒ唬?、對成年意定被監(jiān)護人的自我決斷權(quán)的保護更加充分與尊重。通過對成

18、年意定監(jiān)護制度施行國家法律的探究，可以發(fā)現(xiàn)，均為更好的尊重與保護對各自的相應(yīng)法律規(guī)定進行了完善與修訂，特別是在為老年人安享晚年的法律健全方面，有效地保護了老年人及其他被監(jiān)護人的合法權(quán)益。</p><p>　?。ǘ⑾鄳?yīng)成年意定法律的制定，促進了社會對監(jiān)護理念的普及?？v觀當代發(fā)達國家對成年意定監(jiān)護法律的制定，均不同程度的對“尊重本人的自我決定權(quán)”與“維持本人生活正?；钡壤砟畹慕邮埽@在一定程度上亦體現(xiàn)了對人權(quán)

19、保障的尊重。反觀我國的相關(guān)法律規(guī)定，對應(yīng)當監(jiān)護規(guī)定的人權(quán)尊重的不夠充分與完整。</p><p>　?。ㄈ?、監(jiān)護制度呈現(xiàn)社會化及去私法化趨勢。盡管監(jiān)護領(lǐng)域為私法調(diào)整范圍，屬于監(jiān)護雙方當事人雙方意思限制，但囿于成年意定監(jiān)護實施過程的隱私性，通過公法進行相應(yīng)的調(diào)整，更能保護好被監(jiān)護人的合法權(quán)益。因此，各國在對立法進行調(diào)整的過程中，均不同程度地通過公法對相應(yīng)成年意定監(jiān)護的約定進行規(guī)制，對監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行監(jiān)督制約。諸

20、如訂立意定監(jiān)護時，須報經(jīng)當?shù)胤ㄔ河枰詡浒富虻怯浀刃问?，對監(jiān)護過程中監(jiān)護人的行為，不僅僅收到被監(jiān)護人的親屬的監(jiān)督，更受到來自公權(quán)力部門的制約，如一旦出現(xiàn)侵犯被監(jiān)護人合法權(quán)益的行為，則一方面被監(jiān)護人親屬可以進行救濟，解除監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)，另一方面，可以請求法院解除監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)并對其侵害被監(jiān)護人的行為進行相應(yīng)懲罰。</p><p>　　4、為最大程度地保護被監(jiān)護人合法利益，應(yīng)當充分發(fā)揮監(jiān)護制度的保障功能。</p&

21、gt;<p>　　通過對各國相關(guān)監(jiān)護立法的探究，能夠發(fā)現(xiàn)均不同程度地體現(xiàn)出對被監(jiān)護人合法權(quán)益的最大可能性的保護,彰顯了當前各國對尊重與保障人權(quán)理念對重視。根據(jù)成年意定監(jiān)護立法的本意來看，通過對意定監(jiān)護法律制度的完善，來盡可能的保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。</p><p>　　四、成年意定監(jiān)護制度的完善</p><p>　　從立法上將成年意定監(jiān)護確認為我國監(jiān)護制度一種新的監(jiān)護類型，

22、能夠更好地滿足不同被監(jiān)護人的需求，為社會中的“弱勢群體”提供更加實在的人性化保護，確保他們與其他民事權(quán)利主體平等地享有和行使法律賦予的各自權(quán)利。“尊重本人的自我決定權(quán)”理論認為：首先，不應(yīng)當剝奪各類身心障礙人的行為能力，他們有權(quán)對自己的基本生活自主決定，監(jiān)護人不得干涉；其次，維護成年人對其喪失心智之后所做的預(yù)設(shè)性決定。因此，完善我國成年意定監(jiān)護立法相關(guān)規(guī)定，彌補現(xiàn)有立法缺陷與不足，亟待重視。</p><p>　　

23、（一）擴大成年意定監(jiān)護制度的主體適用范圍，不應(yīng)當局限于老年人。</p><p>　　當前我國對成年意定監(jiān)護制度的適用主體僅限于老年人，民法通則及其他法律均未對該制度進行明確規(guī)定。筆者建議，在未來正在籌備修訂的民法典中，應(yīng)當將成年意定監(jiān)護制度的主體范圍擴大至成年人，而不在局限于老年人。伴隨社會的劇烈變革，對患重大疾病而又缺乏近親屬照顧的成年人來講，將自己患病而又需要人進行護理的情況下，通過與他人訂立監(jiān)護合同而將自己

24、的監(jiān)護權(quán)委托給他人，由他人履行對自己的監(jiān)護職責。能夠?qū)Τ赡耆说淖陨頇?quán)益得到更好的保障，而不僅僅依賴于醫(yī)療機構(gòu)提供的幫助。同時，明確下列人員不得擔任意定監(jiān)護監(jiān)護人：1、無行為能力人或限制行為能力人。2、因身體或經(jīng)濟上的原因沒有監(jiān)護能力的人3、受刑事處罰被拘禁者。4、品行不端，或具有不良生活嗜好者5、具有明顯不利于被監(jiān)護人的因素者。同時，監(jiān)護人應(yīng)當具有完全民事行為能力。</p><p>　?。ǘ┟鞔_對被監(jiān)護人的監(jiān)護

25、事項及監(jiān)護人的監(jiān)護職責。</p><p>　　根據(jù)我國老年人權(quán)益保護法的規(guī)定，“監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任”的規(guī)定，可以得知，即使老年人進行了委托監(jiān)護，該法條亦監(jiān)護人對監(jiān)護事項作出明確規(guī)定，監(jiān)護人具體是對老年人的人身權(quán)益進行監(jiān)護還是對老年人的財產(chǎn)權(quán)益進行監(jiān)護，亦或?qū)烧呔M行合理審慎的監(jiān)護，確保老年人的人身與財產(chǎn)權(quán)益均得到有效合理的保障。這極有可能導致監(jiān)護人與老年人的近親屬或其

26、他親屬就老年人的監(jiān)護問題產(chǎn)生糾紛，進而對保障老年人的合法權(quán)益產(chǎn)生不必要的影響。</p><p>　　因此，應(yīng)當將成年意定監(jiān)護的事項進行具體的明確，是對被監(jiān)護人的人身權(quán)益監(jiān)護，還是對財產(chǎn)權(quán)益進行監(jiān)護。只有明確了監(jiān)護的具體事項，才能夠更好的保障被監(jiān)護人，即老年人的合法權(quán)益。</p><p>　?。ㄈ┮?guī)定監(jiān)護人履行監(jiān)護不利的法律后果。</p><p>　　雖然根據(jù)《老年

27、人權(quán)益保障法》的規(guī)定，要求監(jiān)護人履行監(jiān)護職責。但并未對監(jiān)護人的監(jiān)護行為損害被監(jiān)護人合法權(quán)益時，如何進行有效的救濟渠道作出明確規(guī)定。</p><p>　　筆者建議，應(yīng)當對監(jiān)護人履行監(jiān)護不利的行為，明確其所應(yīng)當承擔的法律責任：1、對監(jiān)護人不作為的監(jiān)護行為，由于監(jiān)護人的不作為，在客觀上產(chǎn)生了嚴重損害被監(jiān)護人合法權(quán)益的后果出現(xiàn)，如監(jiān)護人主觀上存在故意，則應(yīng)當解除其監(jiān)護職責，并由其承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任；如監(jiān)護人主觀上存在過失

28、，則應(yīng)當考察監(jiān)護人過失與被監(jiān)護人損失之間的因果關(guān)系，酌情對被監(jiān)護人的損失進行賠償。2、監(jiān)護人積極的作為損害被監(jiān)護人利益的行為，對積極的作為行為損害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，因監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身及財產(chǎn)權(quán)益比一般人更為知情，如果監(jiān)護人以積極的作為侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，產(chǎn)生的侵權(quán)后果亦比其他人產(chǎn)生的后果更為嚴重，故監(jiān)護人應(yīng)當承擔相較于其他侵權(quán)人更為嚴重的侵權(quán)責任。3、監(jiān)護人與他人合謀損害被監(jiān)護人利益的行為，監(jiān)護人與他人合謀侵害被監(jiān)護人的行為，

29、亦同監(jiān)護人以積極行為作為所應(yīng)當承擔的法律后果一樣。 如何督促監(jiān)護人始終站在被監(jiān)護人的立場去履行自己的監(jiān)護職責、維護被監(jiān)護人的利益，不應(yīng)當僅僅希冀于監(jiān)護人的道德水準，更應(yīng)當以明確的法律約束監(jiān)護人。</p><p>　　（四）明確對監(jiān)護不力行為的監(jiān)管機構(gòu)與監(jiān)管職責。</p><p>　　國外對成年意定監(jiān)護的監(jiān)管，大體上來講均由法院進行相應(yīng)的監(jiān)督與監(jiān)管。因此，我國亦可以借鑒國外經(jīng)驗，由被監(jiān)護人所

30、做法院對監(jiān)護人的監(jiān)護行為定期或不定期的進行監(jiān)督與監(jiān)管。一旦發(fā)現(xiàn)損害被監(jiān)護人的行為發(fā)生，由法院依據(jù)自身的職權(quán)或被監(jiān)護人近親屬、所在轄區(qū)基層社區(qū)提出請求，根據(jù)客觀實際，從更好維護被監(jiān)護人權(quán)益的角度，作出相應(yīng)的裁決。只有明確了監(jiān)管機構(gòu)，才能更好地維護被監(jiān)護人的權(quán)益，監(jiān)督監(jiān)護人的監(jiān)護行為。</p><p><b>　　五、余 論 </b></p><p>　　對成年意定監(jiān)護制