論信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利在我國(guó)的證成

1、<p>　　論信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利在我國(guó)的證成</p><p>　　【摘要】信息自決權(quán)的精髓在于信息主體對(duì)自身信息的控制與選擇，即自我決定的權(quán)利，由公民基于其內(nèi)心、自由地決定其自身信息何時(shí)、何地、以何種方式被收集、儲(chǔ)存、處理以及利用的權(quán)利。信息自決權(quán)是我國(guó)憲法未明確列舉的基本權(quán)利。我國(guó)憲法第 38 條的人格尊嚴(yán)條款有足夠的張力解釋信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利而存在。而作為一項(xiàng)未列舉的基本權(quán)利，我國(guó)憲

2、法第 33 條的人權(quán)條款有足夠的空間容納信息自決權(quán)。同時(shí)，通過(guò)域外憲政實(shí)踐與憲法文本足以佐證信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利而存在，其理應(yīng)也成為我國(guó)公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。但在我國(guó)，由于沒(méi)有切實(shí)有效運(yùn)作的憲法解釋機(jī)制，目前僅能證明的方法是通過(guò)現(xiàn)行憲法文本上的邏輯論證與文字演繹。信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利在我國(guó)的證成，當(dāng)屬于一種應(yīng)然性意義上的研究。</p><p>　　【關(guān)鍵詞】憲法；信息自決權(quán)；基本權(quán)利</p>

3、<p>　　基本權(quán)利作為法律論證中的一個(gè)重要命題應(yīng)如何證成，是很多學(xué)者關(guān)注的問(wèn)題，如哈貝馬斯通過(guò)對(duì)“權(quán)利天賦論”與“權(quán)利國(guó)賦論”的批判，以其溝通行動(dòng)理論為支點(diǎn)重構(gòu)了“權(quán)利互賦論”的基本權(quán)利體系。[1]而阿列克西在一般性的法律論證基礎(chǔ)上，塑造了基本權(quán)利的證成路徑，即規(guī)則構(gòu)造和原則構(gòu)造。規(guī)則是對(duì)某事物提出明確要求的規(guī)范，而原則是最優(yōu)化命令，需要運(yùn)用獨(dú)特的權(quán)衡方式。[2]童之偉教授曾指出，當(dāng)今世界各國(guó)的現(xiàn)行憲法對(duì)公民權(quán)利的確認(rèn)，

4、不外乎采用三種方式：一是明確限制國(guó)家機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的范圍和程序；二是人民權(quán)利的概括式保留；三是基本權(quán)利的逐項(xiàng)列舉。[3]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者李震山教授則認(rèn)為一項(xiàng)權(quán)利是否值得憲法保障，至少應(yīng)具備三個(gè)特質(zhì)：一是，從權(quán)利本質(zhì)上，需與國(guó)民主權(quán)、人性尊嚴(yán)或一般人格權(quán)之保障息息相關(guān)；二是，從權(quán)利的保障需求言，除專(zhuān)為少數(shù)保障所設(shè)者外，應(yīng)具有普遍性；三是，從立憲主義角度言，若不予保障，將有違自由民主憲政秩序與價(jià)值觀者。[4]汪進(jìn)元認(rèn)為，在基本權(quán)利體系中，生命

5、權(quán)是基本前提，財(cái)產(chǎn)權(quán)是生存基礎(chǔ)，人身自由則是邏輯起點(diǎn)。[5]上述涉及基本權(quán)利的證成方法有著極大的啟發(fā)意義，從不同切面著手，借由研究者構(gòu)筑的論證體系</p><p>　　作為一項(xiàng)權(quán)利的信息自決權(quán)是指信息主體對(duì)自身信息的控制權(quán)與選擇，即由公民決定自身信息何時(shí)、何地、以何種方式被收集、儲(chǔ)存、處理以及利用的權(quán)利。在我國(guó)，信息自決權(quán)是我國(guó)憲法未明確列舉的基本權(quán)利，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，但憲法未明文列舉的權(quán)利是否肯定不具有憲法上的

6、基本權(quán)利屬性？答案應(yīng)該是否定的。因?yàn)?，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的憲法能夠在制定的時(shí)候全面預(yù)見(jiàn)到將來(lái)人民所需的權(quán)利，基本權(quán)利內(nèi)容總是與一個(gè)國(guó)家的政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)以及文化發(fā)展相適應(yīng)而無(wú)法超越。因此，在未被列舉的情形下，還可以從國(guó)家權(quán)力的限制范圍與程序以及人民權(quán)利的保留條款中確認(rèn)憲法中的公民基本權(quán)利。在憲法未修改之前，為保障公民權(quán)利，合理推定憲法未列舉的基本權(quán)利是所有立憲國(guó)家的應(yīng)有之義。就信息自決權(quán)言，其是否為不需要形式的、共識(shí)性的、天然具有憲法價(jià)值的權(quán)

7、利？這不能貿(mào)然斷定，因此，首先必須假設(shè)為其不是共識(shí)性的權(quán)利。那么若欲證明其也包含于憲法文本內(nèi)，首先必須從憲法既有權(quán)利條款或概括性條款中找到合理的邏輯內(nèi)容。從本質(zhì)言，“新的權(quán)利或權(quán)力能否出現(xiàn)，歸根結(jié)底取決于生產(chǎn)活動(dòng)能否增殖物質(zhì)財(cái)富從而提供新的利益實(shí)體和實(shí)現(xiàn)利益要求的可能性”。[10]因此，信息自決權(quán)能否真正成為我</p><p>　　一、從既有權(quán)利條款中證明既受制于客觀的現(xiàn)實(shí)條件，又受制于立憲者的主觀性知識(shí)能力，應(yīng)

8、該說(shuō)沒(méi)有一項(xiàng)憲法條款在制定時(shí)就可以將其外延全部涵括在內(nèi)。人們所津津樂(lè)道的美國(guó)憲法，經(jīng)歷二百多年不倒，究其原因絕對(duì)少不了美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)憲法解釋擴(kuò)展憲法條款的外延所發(fā)揮出的保障憲法實(shí)施的社會(huì)和政治作用。從既有權(quán)利條款中解釋?xiě)椃ㄎ疵魇镜臋?quán)利是美國(guó)聯(lián)邦最高法院的慣用方式。1965年Griswold案，由道格拉斯主筆的判決書(shū)中，通過(guò)暈影理論（Penumbra）來(lái)推定憲法上隱私權(quán)的成立，即憲法修正案中除了明確列舉的明示權(quán)利外，尚有邊緣性的權(quán)利

9、，這些邊緣性的權(quán)利包含于憲法修正案中所確立的具體基本權(quán)利條款中，如第1修正案信仰自由、言論和出版自由中包含結(jié)社自由、選擇公立或私立或教會(huì)學(xué)校的自由等；又如第3修正案禁止士兵在和平時(shí)期未經(jīng)房主同意駐扎在其住宅，這包含了隱私權(quán)的內(nèi)容；還有如第4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隱私權(quán)內(nèi)容。</p><p>　　我國(guó)現(xiàn)行憲法基本權(quán)利條款集中列舉于第2章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，涉及權(quán)利條款為第33條至第50條，其中憲

10、法第38條可視為與信息自決權(quán)最直接相關(guān)的既有權(quán)利條款?，F(xiàn)行憲法第38條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！贝藱?quán)利條款為現(xiàn)行憲法制定時(shí)的新增加內(nèi)容，為以往三部憲法都不具備的權(quán)利內(nèi)容。之所以會(huì)新增加這一權(quán)利內(nèi)容，一般認(rèn)為是吸取我國(guó)十年文革浩劫慘痛教訓(xùn)的直接體現(xiàn)?！霸谛薷膽椃ǖ倪^(guò)程中，許多同志都指出，文革十年，在‘左’的錯(cuò)誤路線下，廣大干部群眾遭受殘酷迫害，公民的人格尊嚴(yán)得不到起碼的保

11、護(hù)，批評(píng)會(huì)、斗爭(zhēng)會(huì)、戴高帽和掛牌游街比比皆是，大小字報(bào)鋪天蓋地。對(duì)于這一段歷史我們不應(yīng)該忘記。”[11]“因此，為了吸取歷史上的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，防止公民人格尊嚴(yán)被侵犯，憲法中增加這個(gè)新內(nèi)容，以國(guó)家根本大法給予保障，是完全必要的，非常正確的?！盵12]現(xiàn)行憲法第38條的“人格尊嚴(yán)”條款是一項(xiàng)具體的基本權(quán)利還是一項(xiàng)憲法原則性的權(quán)利保護(hù)條款？為了解決此難題，林來(lái)梵教授將此條文進(jìn)行了“人格尊嚴(yán)條款雙重規(guī)范意義”的解讀。將條款內(nèi)容分解為二部分：前一部分

12、為“中華人民共</p><p>　　二、從概括性權(quán)利條款中證明在立法技術(shù)上，為適應(yīng)未來(lái)不可預(yù)期的社會(huì)發(fā)展變化，同時(shí)也避免遺漏需要保護(hù)的權(quán)利，憲法中除了明文列舉具體基本權(quán)利內(nèi)容外，大多還會(huì)設(shè)置一些概括性條款。概括性條款的鼻祖當(dāng)屬于美國(guó)憲法的第9修正案。該條款規(guī)定：“本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視人民保留的其他權(quán)利。”從概括性條款中證明新型基本權(quán)利的存在是當(dāng)前諸多國(guó)家與地區(qū)所采用的最為常見(jiàn)的憲法解釋與

13、論證技術(shù)。</p><p>　?。ㄒ唬└爬ㄊ綑?quán)利條款設(shè)置的本意就在于避免權(quán)利的遺漏麥迪遜在《費(fèi)吉尼亞權(quán)利法案》基礎(chǔ)上起草了共包含12條內(nèi)容的權(quán)利法案，但在制憲會(huì)議中，最堅(jiān)定的要求將人民權(quán)利寫(xiě)入憲法的是喬治·梅森，而麥迪遜最初則持反對(duì)入憲的意見(jiàn)。1787年9月15日制憲會(huì)議上，對(duì)于憲法草案中不列入權(quán)利內(nèi)容，喬治·梅森發(fā)表了強(qiáng)烈的反對(duì)意見(jiàn)。[24]當(dāng)列入憲法的提議被會(huì)議否決后，喬治·梅森

14、采取了三項(xiàng)行動(dòng)：一是拒絕在憲法上簽名；二是將反對(duì)意見(jiàn)公諸于社會(huì)；三是在費(fèi)吉尼亞州的制憲會(huì)議據(jù)理力爭(zhēng)。最終，費(fèi)吉尼亞州的制憲會(huì)議將要求補(bǔ)充公民權(quán)利法案作為批準(zhǔn)聯(lián)邦憲法的前提條件。此后，其他一些州制憲會(huì)議也提出了類(lèi)似的條件。[25]華盛頓于1787年9月17日制憲會(huì)議上發(fā)表了致聯(lián)邦議會(huì)的信中亦指出：“古今往來(lái)，要在應(yīng)該交出的權(quán)利和應(yīng)該保留的權(quán)利之間，畫(huà)出一條精確的界線，從來(lái)不容易。”[26]在第1條至第8條權(quán)利清單列舉基礎(chǔ)上增加第9條，是基

15、于一種擔(dān)憂，即列舉了8項(xiàng)權(quán)利是不是意味著否認(rèn)其他權(quán)利的存在。同時(shí)，第9條宣示了有限政府的理念，即政府不能任意剝奪公民的權(quán)利。但是有意思的是，還有第10修正案，該條內(nèi)容規(guī)定：“本憲法未授予合眾國(guó)，也未禁止各州</p><p>　　就德國(guó)言，其基本法第1條與第2條為德國(guó)憲法的概括性條款。其核心內(nèi)容在于“人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是全部國(guó)家權(quán)力的義務(wù)”?！叭巳硕加凶杂砂l(fā)展其人格的權(quán)利”。信息自決權(quán)正是由基本法

16、第1條第1款與第2條第1款延伸，經(jīng)由憲法法院的認(rèn)可而成為德國(guó)基本法上的基本權(quán)利。德國(guó)基本法第2條第1款規(guī)定人格權(quán)，即每個(gè)人都有權(quán)自由發(fā)展人格。圍繞著“人格”及“發(fā)展”這兩個(gè)不確定的概念，在德國(guó)憲法理論的諸多不同角度的討論下，此條款也被冠以德國(guó)基本法上最復(fù)雜的條款。但也正是該條款直接構(gòu)成了德國(guó)憲法上一般人格權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范，即它是憲法上有名具體人格權(quán)之外的一般人格權(quán)。如德國(guó)基本法第2條的人身自由不可侵犯、第4條的信仰和思想自由、第10條的通訊

17、秘密受法律保護(hù)、第13條的住宅不受侵犯是憲法明確規(guī)定的有名人格權(quán)。另外，基本法第5條的出版及科學(xué)藝術(shù)自由、第6條的家庭保障、第8條的集會(huì)自由、第9條的結(jié)社自由等可視為與人格權(quán)密切相連的有名基本權(quán)利。</p><p>　　就日本言，日本《憲法》第13條規(guī)定：“一切國(guó)民，均有做為個(gè)人而受尊重。國(guó)民對(duì)于生命、自由及追求幸福之權(quán)利，以違反公共福祉為限，于立法及其他國(guó)政上，須受最大之尊重?！贝藯l款通常被冠以“個(gè)人的尊嚴(yán)”，

18、并被認(rèn)為是日本憲法中概括基本權(quán)之一。另一概括性基本權(quán)是第14條的平等權(quán)。如蘆部信喜所言，日本憲法自第14條以下詳細(xì)列舉了憲法上的人權(quán)，“不過(guò)，這些人權(quán)規(guī)定只是列舉了在歷史上遭受?chē)?guó)家權(quán)力侵害較多的重要的自由權(quán)利，并不意味著已然網(wǎng)羅和揭示了所有的人權(quán)”。而伴隨著社會(huì)的變革，憲法第13條的“生命、自由及追求幸福之國(guó)民權(quán)利”才是那些“新的人權(quán)”作為憲法保障的權(quán)利之一的根據(jù)。[34]佐藤幸治教授在其1970年隱私權(quán)代表論文中，提出“隱私權(quán)就是控制

19、自己相關(guān)信息的權(quán)利”，“受日本憲法第13條的保護(hù)”。[35]阿部照哉等亦同樣認(rèn)為“在此，將隱私權(quán)解為個(gè)人系在道德上自律的存在，追求經(jīng)判斷對(duì)自己系屬良善的目的，與他人交流，且對(duì)自己有關(guān)的資訊之公開(kāi)，有選擇范圍與性質(zhì)的權(quán)利”。[36]將美國(guó)的“獨(dú)處”或“私事不受干預(yù)”式的隱私權(quán)逐步解讀為“個(gè)人就一定私的事情，被解為不受公權(quán)力干涉，得自我決定的權(quán)利”。37隨著信息化社</p><p>　　之所以對(duì)“人權(quán)條款”會(huì)有如此一

20、致的評(píng)價(jià)，原因不外乎，一是基于我們對(duì)人權(quán)保護(hù)的熱情，另一是該條款在憲法中所處的位置?，F(xiàn)行憲法第四次修正時(shí)，圍繞著人權(quán)條款在憲法文本中的結(jié)構(gòu)位置問(wèn)題，有三種設(shè)計(jì)方案：一是寫(xiě)入憲法序言；二是寫(xiě)入憲法總綱；三是寫(xiě)入憲法第33條。[43]現(xiàn)在我們所看到的位置是置于憲法第33條，此條位列我國(guó)憲法第2章“公民基本權(quán)利與義務(wù)”中首條的位置。憲法條文的前后順序的設(shè)計(jì)絕對(duì)不是偶然而是刻意而為。正如德國(guó)基本法第1條的“人的尊嚴(yán)”之所以具有如此高的價(jià)值地位，

21、與其第1條的身份密不可分?，F(xiàn)行憲法第33條中原先規(guī)定的核心內(nèi)容則是“公民在法律面前一律平等”。平等是原則還是權(quán)利，在我國(guó)也是個(gè)眾說(shuō)紛紜的話題，但筆者傾向于是一項(xiàng)原則而不是具體權(quán)利。理由很簡(jiǎn)單，當(dāng)在描述任何“平等權(quán)”時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)“平等”所起的作用是作為定語(yǔ)的修飾詞，即強(qiáng)調(diào)“平等權(quán)”的話語(yǔ)方式都為“平等地保護(hù)什么權(quán)”或“平等的享有什么權(quán)”等。因此，保障平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)，本質(zhì)上都是在于用平等的精神與原則去保障每一項(xiàng)具體的權(quán)利。</p&

22、gt;<p>　　就現(xiàn)行憲法第33條“人權(quán)條款”，筆者持同樣觀點(diǎn)，即將其視為我國(guó)憲法上的概括性權(quán)利條款。同時(shí)，另一項(xiàng)概括性權(quán)利為平等權(quán)。我國(guó)已有學(xué)者從隱私權(quán)的角度論證個(gè)人信息控制權(quán)，如周漢華教授認(rèn)為個(gè)人信息保護(hù)是一項(xiàng)憲法權(quán)利而非普通的民事權(quán)利。[44]但從我國(guó)言，首先隱私權(quán)是否為憲法權(quán)利尚處于學(xué)術(shù)上論證的時(shí)期，雖然也取得了一些較顯著的成果。[45]借用一個(gè)尚未在憲法上正式承認(rèn)的基本權(quán)利來(lái)證明另一個(gè)基本權(quán)利，不但缺乏證明的可

23、信度，并且是一種不科學(xué)的論證方法。隱私權(quán)在美國(guó)的發(fā)展確實(shí)經(jīng)歷了從隱私權(quán)到信息隱私再到信息的自我控制權(quán)，這是因?yàn)殡[私權(quán)的憲法性在美國(guó)已由聯(lián)邦最高法院通過(guò)憲法解釋的方式加以認(rèn)可，而我國(guó)不具有美國(guó)這樣的情況。在我國(guó)要從規(guī)范上證明信息自決權(quán)的存在，必須以現(xiàn)行憲法涉及公民權(quán)利的條款為基礎(chǔ)，在這些既有條款內(nèi)容中，通過(guò)學(xué)理式的解釋方法進(jìn)行合理的解讀以及合乎邏輯的方法才能得以證成。</p><p>　　綜上所述，信息自決權(quán)能在我

24、國(guó)憲法中證成的形式要件主要是憲法第38條與第33條，并且，這兩條憲法條文在信息自決權(quán)的證成中缺一不可。同時(shí)還可參考憲法第37條的人身自由不受侵犯、第39條的住宅不受侵犯、第40條的通信自由與通信秘密受法律保護(hù)以及第41條的批評(píng)、建議、申訴、控告以及檢舉的權(quán)利。這些具體的權(quán)利條款與信息自決權(quán)有著直接或間接的影響，這些具體基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是信息自決權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的有力保障。因此，這些既有的基本權(quán)利條款對(duì)于信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利的證成有著輔助證

25、明的作用。值得注意的是，信息自決權(quán)雖然未被憲法文本明文列舉，但從未超越憲法文本。[46]從形式上言，未列舉的憲法權(quán)利皆可依賴(lài)于憲法文本本身的內(nèi)容進(jìn)行法理解釋或邏輯推演而成，從來(lái)都是處于憲法文本之內(nèi)的。</p><p>　　三、域外經(jīng)驗(yàn)的佐證從權(quán)利的形式規(guī)范上看，我國(guó)憲法第38條與第33條為信息自決權(quán)在我國(guó)的證成提供了較為充足的規(guī)范解釋空間。2008年實(shí)施的《政府信息公開(kāi)條例》第25條規(guī)定，公民有權(quán)向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)?zhí)?/p>

26、供與其自身相關(guān)的稅費(fèi)繳納、社會(huì)保障、醫(yī)療衛(wèi)生等政府所掌握的信息，并且在有證據(jù)證明其信息記錄不準(zhǔn)確情形下，有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)予以更正。這是我國(guó)信息公開(kāi)制度中的個(gè)人信息保護(hù)條款，即信息主體對(duì)其自身信息的獲取權(quán)與更正權(quán)。在個(gè)人信息保護(hù)法未制定之前，這是個(gè)人信息保護(hù)的一種“搭車(chē)”之舉。[47]但由于我國(guó)的憲法解釋機(jī)制未能有效的實(shí)施，也沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)有力的機(jī)構(gòu)對(duì)我國(guó)憲法上的基本權(quán)利進(jìn)行擴(kuò)充性解釋與保護(hù)，如果依賴(lài)于當(dāng)前我國(guó)習(xí)慣使用的憲法修改方式來(lái)創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)

27、新型基本權(quán)利，成本代價(jià)顯然太高，而且也不算是一種好的策略。因此，事實(shí)上得承認(rèn)，信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利的憲法保護(hù)在我國(guó)沒(méi)有多少經(jīng)驗(yàn)可言。但我國(guó)處于一個(gè)開(kāi)放的世界社會(huì)之中，并且我國(guó)自改革開(kāi)放后，不斷充分汲取著其他國(guó)家的先進(jìn)理念與制度，包括憲法理論與制度在內(nèi)。如果能從國(guó)外的憲政實(shí)踐與憲法文本中找到信息自決權(quán)作為基本權(quán)利而存在，那也可以從另一角度佐證它在我國(guó)同樣可以成</p><p>　?。ㄒ唬┯蛲鈶椪?shí)踐中的佐證信

28、息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，在美國(guó)、德國(guó)與日本的憲政實(shí)踐中，通過(guò)憲法解釋機(jī)構(gòu)的詮釋已成為一項(xiàng)既成的事實(shí)，對(duì)此上文已有論及，在此不再重復(fù)。除美、德、日三個(gè)具有典型性又有各自特色的國(guó)家外，另有不少的國(guó)家與地區(qū)同樣將信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利加以保護(hù)，雖然不同國(guó)家在設(shè)計(jì)具體保護(hù)的法律制度時(shí)，有不同的視角及采用不同的概念，但個(gè)人信息保護(hù)制度的基本精神內(nèi)容都圍繞著保障公民信息自決權(quán)的實(shí)現(xiàn)。</p><p>　　在英國(guó)，涉及隱

29、私的判例很少，而且至今尚未對(duì)隱私權(quán)加以確認(rèn)。因?yàn)椋麄冋J(rèn)為，個(gè)人隱私只能是一種法律以外的東西，或者最多它只不過(guò)是一種附屬的價(jià)值。[48]而且英國(guó)也沒(méi)有一部統(tǒng)一的成文憲法典，所以也無(wú)法從具體的憲法條款中解讀信息自決權(quán)是否存在。但有意思的是，英國(guó)1984年《數(shù)據(jù)保護(hù)法》論證的初期就是以保護(hù)隱私權(quán)的視角作為立法的目的。英國(guó)政府從20世紀(jì)60年代開(kāi)始討論隱私權(quán)的立法，其中，1967年里昂的《隱私權(quán)法案》、1969年沃頓的《隱私權(quán)法案》以及197

30、0年楊格的隱私權(quán)研究報(bào)告為立法奠定了基礎(chǔ)。1975年，英國(guó)工黨政府發(fā)表了《計(jì)算機(jī)與隱私白皮書(shū)》和《計(jì)算機(jī)：隱私保障報(bào)告》。這二份報(bào)告重點(diǎn)考察了公共領(lǐng)域內(nèi)的個(gè)人數(shù)據(jù)使用現(xiàn)狀，采用了“數(shù)據(jù)保護(hù)”概念，并就制定數(shù)據(jù)保護(hù)法的可行性進(jìn)行了論證。1984年《數(shù)據(jù)保護(hù)法》頒布。[49]漫長(zhǎng)的隱私權(quán)保護(hù)立法過(guò)程，其最終的成果是以確保信息自決權(quán)實(shí)現(xiàn)的一系列個(gè)人信息保護(hù)原則與措施為內(nèi)容的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》。</p><p>　　在法國(guó)，

31、美國(guó)式的隱私權(quán)與德國(guó)式的信息自決權(quán)被稱(chēng)為個(gè)人資料保護(hù)權(quán)，經(jīng)由憲法委員會(huì)的解釋?zhuān)詰椃ǖ?6條為依據(jù)發(fā)展出個(gè)人資料保護(hù)權(quán)。法國(guó)憲法第66條規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)作為個(gè)人自由的保護(hù)人，保證依照法律規(guī)定的條件使此項(xiàng)原則獲得遵守?！庇纱?，憲法第66條的“人身自由”為法國(guó)憲法保護(hù)公民基本權(quán)利的一項(xiàng)憲法原則。在成文法制上，法國(guó)于1978年通過(guò)《電腦、資料庫(kù)與人身自由法》，并建立了一個(gè)具有監(jiān)管性質(zhì)的全國(guó)電腦與人身自由委員會(huì)。1987年的《國(guó)民身份證制作暨電

32、腦管理系統(tǒng)辦法》對(duì)個(gè)人資料的查詢(xún)與調(diào)閱設(shè)置了嚴(yán)格的限制性條件。法國(guó)憲法未明文規(guī)定個(gè)人資料保護(hù)權(quán)，但通過(guò)憲法委員會(huì)的憲法解釋?zhuān)瑥碾[私權(quán)的角度確立個(gè)人資料保護(hù)權(quán)的基本權(quán)利地位，其中以1993年8月13日與1995年1月16日的兩個(gè)決議最為重要。1993年決議擴(kuò)展了憲法第66人身自由的保障范圍，將隱私權(quán)納入憲法層面保護(hù)的權(quán)利，而1995年有關(guān)社會(huì)安全與計(jì)劃法的違憲審查決議中，再一次確認(rèn)隱私權(quán)為憲法所保障的基本權(quán)利。確認(rèn)隱私權(quán)為基本權(quán)利的前提下

33、，這兩個(gè)決議都明確了禁止個(gè)人資料的永久保存。[50]法國(guó)憲法委員會(huì)通過(guò)一系列決議“提升了私生活保護(hù)原則的地位，并</p><p>　　另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在信息自決權(quán)的確立與保護(hù)方面也有若干實(shí)踐。信息自決權(quán)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)率先也是以美國(guó)式隱私權(quán)的名稱(chēng)確立的。1992年，就銀行客戶(hù)的存款、放款或匯款等有關(guān)信息的保護(hù)上，“司法院大法官會(huì)議”作出“釋字第293號(hào)解釋”，第一次提出隱私權(quán)概念。2000年，就“刑法”第301條

34、第1款及第2款的誹謗罪規(guī)定是否與“憲法”第11條保護(hù)的言論自由案件，“司法院大法官會(huì)議”作出“釋字第509號(hào)解釋”，第一次從“憲法”第22條這一概括性權(quán)利條款中認(rèn)定個(gè)人隱私的保護(hù)受“憲法”保護(hù)的基本權(quán)利。2004年，就“三一九槍擊事件真相調(diào)查特別委員會(huì)條例”賦予調(diào)查委員會(huì)調(diào)查陳水扁與呂秀蓮在選舉前夕遭受槍擊真相的這一組織及其職權(quán)是否符合“憲法”問(wèn)題上，“司法院大法官會(huì)議”作出“釋字第585號(hào)解釋”，認(rèn)為隱私權(quán)雖非“憲法”明文列舉，但基于

35、人性尊嚴(yán)與個(gè)人主體性的維護(hù)以及人格發(fā)展的完整性，并為保障個(gè)人生活秘密空間免受他人侵?jǐn)_及個(gè)人資料之自主控制，隱私權(quán)應(yīng)為不可或缺的基本權(quán)利。2005年，捺指紋換取身份證案中，“司法院大法官會(huì)議”作出“釋字第603號(hào)解釋”，在“釋字第585號(hào)”保護(hù)隱私權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步認(rèn)為就個(gè)人自主</p><p>　　首先，從上述孫平博士統(tǒng)計(jì)結(jié)果看，至少有32個(gè)國(guó)家的憲法文本中明確規(guī)定個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題。另外，周漢華教授主持《個(gè)人信息

36、保護(hù)法》立法研究報(bào)告，對(duì)各國(guó)憲法文本中直接規(guī)定個(gè)人信息保護(hù)的部分也進(jìn)行了較詳細(xì)的說(shuō)明，如愛(ài)沙尼亞1992年憲法第42條與第44條規(guī)定了中央或地方國(guó)家機(jī)關(guān)收集、儲(chǔ)存?zhèn)€人信息的限制以及公民有權(quán)知悉政府所掌握的與其相關(guān)的個(gè)人信息的權(quán)利。又如希臘憲法2001年修正案時(shí)增加一款規(guī)定個(gè)人有直接保護(hù)其個(gè)人信息的權(quán)利。[59]其次，聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》第12條明確了私生活的保護(hù)權(quán)，這一權(quán)利保護(hù)在各國(guó)憲法文本中都有不同程度的體現(xiàn)。兩位荷蘭學(xué)者通過(guò)計(jì)算機(jī)

37、處理，對(duì)142部成文憲法進(jìn)行了比較研究。就其對(duì)于“私生活的保護(hù)權(quán)”在各國(guó)憲法中的規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)計(jì)的結(jié)果表明：1788年至1948年間，28部憲法中有24部規(guī)定；1949年至1957年間，10部憲法有8部規(guī)定；1958年至1966年，42部憲法中有30部規(guī)定；1967年至1975年間，58部憲法中有52部規(guī)定；1949年至1975年，110部憲法中有90部規(guī)定，比例達(dá)81.8%。比“私生活的保護(hù)”這一個(gè)人權(quán)利憲法保護(hù)比例高的個(gè)人權(quán)利只有5個(gè)權(quán)

38、利，</p><p>　　四、結(jié)語(yǔ)信息自決權(quán)的精髓在于信息主體對(duì)其自身信息的選擇與控制，即自我決定的權(quán)利。由信息主體自由地決定其個(gè)人信息何時(shí)、何地、何種方式被收集、儲(chǔ)存、處理以及利用。雖然不同國(guó)家的憲法實(shí)踐與憲法文本中，圍繞信息自決權(quán)的確立與保護(hù)會(huì)以不同的法律術(shù)語(yǔ)表示，但不論是隱私權(quán)、個(gè)人資料或個(gè)人數(shù)據(jù)等等，從上述數(shù)據(jù)中應(yīng)該可以得出最直接的判斷，即信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利在諸多國(guó)家，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、法治完善國(guó)家

39、的憲法實(shí)踐與憲法文本都已以直接或間接的方式加以保護(hù)。在我國(guó)，目前僅能證明的方法是通過(guò)現(xiàn)行憲法文本上的邏輯論證與文字演繹。由于沒(méi)有切實(shí)有效運(yùn)作的憲法解釋機(jī)制，信息自決權(quán)在我國(guó)當(dāng)前，只處于一種理論研討的階段。但相信隨著理論研究上的不斷深入，若能有圍繞信息自決權(quán)特別是政府?dāng)?shù)據(jù)庫(kù)所涉的現(xiàn)實(shí)沖突問(wèn)題的不斷涌現(xiàn)，當(dāng)質(zhì)與量的演變達(dá)到一定程度的時(shí)候，通過(guò)憲法修改或憲法解釋的方法將信息自決權(quán)列為基本權(quán)利并不是夢(mèng)想。</p><p>

40、;<b>　　【注釋】</b></p><p>　　[1]馬劍銀：《哈貝馬斯的基本權(quán)利觀—商談?wù)撘暯堑幕緳?quán)利體系重構(gòu)》，載《北大法律評(píng)論》2010 年第 1 輯。</p><p>　　[2][德]羅伯特&#8226;阿列克西：《論憲法權(quán)利的構(gòu)造》，張龑譯，《法學(xué)家》2009 年第 5 期。</p><p>　　[3][10]童之偉：《

41、法權(quán)與憲政》，山東人民出版社 2001 年版，第 651-652 頁(yè)，第 297 頁(yè)。</p><p>　　[4]李震山：《多元、寬容與人權(quán)保障———以憲法未列舉權(quán)之保障為中心》，臺(tái)北元照出版有限公司 2007 年版，第66 頁(yè)。</p><p>　　[5]汪進(jìn)元、高新平：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成、限制及其合憲性》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011 年第 5 期。</p>

42、<p>　　[6]參見(jiàn)[德]卡爾&#8226;恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社 2004 年版，第二章。</p><p>　　[7][德]卡爾&#8226;恩吉施：《法律適用的邏輯研究》，第 13 頁(yè)，轉(zhuǎn)引自[德]羅伯特&#8226;阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社 2002 年版，第 283 頁(yè)。</p><p>　　

43、[8]可參閱舒國(guó)瀅教授翻譯阿列克西的《法律論證理論》一書(shū)的代譯序內(nèi)容，另外從阿列克西教授的《論憲法權(quán)利的構(gòu)造》一文中也可以感受其欲走出困境的強(qiáng)烈意愿。</p><p>　　[9]周剛志：《中國(guó)憲法學(xué)如何超越“明希豪森困境”》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008 年第 4 期。</p><p>　　[11]全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組編：《中國(guó)憲法精釋》，中國(guó)民主法制出版社 1996 年版，第

44、 163 頁(yè)。</p><p>　　[12]孔令望：《新憲法保障公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯》，《法學(xué)》1982 年第 12 期。</p><p>　　[13]林來(lái)梵：《人的尊嚴(yán)與人格尊嚴(yán)—兼論我國(guó)憲法第 38 條的解釋方案》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2008 年第 3 期。</p><p>　　[14][19]林來(lái)梵、駱正言：《憲法上的人格權(quán)》，《法學(xué)家》2008 年第 5 期

45、。</p><p>　　[15][20]石畢凡：《作為基本權(quán)利的人格尊嚴(yán)及其規(guī)范意涵———以“賣(mài)淫女示眾事件”為例》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008 年第 5期。</p><p>　　[16]謝立斌：《中德比較憲法視野下的人格尊嚴(yán)———兼與林來(lái)梵教授商榷》，《政法論壇》2010 年第 4 期。</p><p>　　[17]韓德強(qiáng)：《論人的尊嚴(yán)—法學(xué)視角下人的尊嚴(yán)理論的詮釋》，

46、法律出版社 2009 年版，第 237 頁(yè)。</p><p>　　[18][23]劉志剛：《人格尊嚴(yán)的憲法意義》，《中國(guó)法學(xué)》2007 年第 1 期。</p><p>　　[21]參見(jiàn)翁岳生：《資訊立法之研究》，臺(tái)北三民書(shū)局 1987 年版，第 39 頁(yè)。</p><p>　　[22]參見(jiàn)蕭文生譯：《關(guān)于〈一九八三年人口普查法〉之判決》，載《西德聯(lián)邦憲法法院裁判選輯

47、》（一），“司法院”司法周刊雜志社 1990 年印行，第 324-325 頁(yè)。</p><p>　　[24][25][26][美]麥迪遜：《辯論—美國(guó)制憲會(huì)議記錄》（下），尹宣譯，遼寧教育出版社 2003 年版，第 771-773 頁(yè)，第 866頁(yè)，第 847 頁(yè)。</p><p>　　[27][30][31][美]約翰&#8226;哈特&#8226;伊利：《民主與不信任—

48、——司法審查的一個(gè)理論》，張卓明譯，法律出版社 2011 年版，第 35頁(yè)，第 41 頁(yè)，第 34 頁(yè)。</p><p>　　[28]郭春鎮(zhèn)：《從“限制權(quán)力”至“未列舉權(quán)利”———時(shí)代變遷中的〈美國(guó)聯(lián)邦法第九修正案〉》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第 2 期。</p><p>　　[29][美]阿麗塔&#8226;L&#8226;艾倫、理查德&#8226;C&

49、#8226;托克音頓：《美國(guó)隱私法：學(xué)說(shuō)、判例與立法》，馮建妹等譯，中國(guó)民主法制出版社 2004 年版，第 30 頁(yè)。</p><p>　　[32]如通過(guò) 1905 年洛克納訴紐約州案推定了“契約自由”為第 14 條修正案中自由的一部分。此案的判例在 1937年的西岸賓館訴帕里什案中被推翻，認(rèn)為“締結(jié)契約雙方地位不平等，或?yàn)楣残l(wèi)生而需要保障雙方之一方時(shí)，政府應(yīng)有權(quán)加以干涉”。</p><p&

50、gt;　　[33]張?jiān)慈骸兜聡?guó)之信息自決權(quán)》，載《第四屆全國(guó)公法學(xué)博士生論壇論文集（2009 年）》，第 39 頁(yè)。</p><p>　　[34][38][日]蘆部信喜：《憲法》（第三版），林來(lái)梵等譯，北京大學(xué)出版社 2006 年版，第 103-104 頁(yè)，第 107 頁(yè)。</p><p>　　[35][日]佐藤幸治：《隱私權(quán)（公法層面）的憲法論之考察》，轉(zhuǎn)引自葛虹：《政府巨型數(shù)據(jù)庫(kù)與隱

51、私權(quán)保護(hù)—日本“住基網(wǎng)絡(luò)訴訟”的啟示》，《法學(xué)》2010 年第 10 期。</p><p>　　[36][37][日]阿部照哉等：《憲法》（下冊(cè)），周宗憲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2006 年版，第 101 頁(yè)，第 103 頁(yè)。</p><p>　　[39]林來(lái)梵、季彥敏：《人權(quán)保障：作為原則的意義》，《法商研究》2005 年第 4 期。</p><p>　　[40]

52、[43]韓大元：《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，《法學(xué)家》2004 年第 4 期。</p><p>　　[41]張薇薇：《“人權(quán)條款”：憲法未列舉權(quán)利的“安身之所”》，《法學(xué)評(píng)論》2011 年第 1 期。</p><p>　　[42]秦強(qiáng)：《我國(guó)憲法人權(quán)條款研究》，中國(guó)人民大學(xué) 2009 年博士學(xué)位論文，第 55-61 頁(yè)。</p><p>　　[44]周漢華

53、：《個(gè)人信息保護(hù)：公民的一項(xiàng)基本權(quán)利》，《人民法院報(bào)》2005 年 3 月 21 日。</p><p>　　[45]如張軍：《憲法隱私權(quán)研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 2007 年；王秀哲：《隱私權(quán)的憲法保護(hù)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2007 年版；屠振宇：《憲法隱私權(quán)研究》，法律出版社 2008 年版。</p><p>　　[46]有學(xué)者論證住宅權(quán)為憲法基本權(quán)利時(shí)提出“超越憲法文本的未列舉權(quán)”

54、這一觀點(diǎn)。參見(jiàn)孫凌：《論住宅權(quán)在我國(guó)憲法規(guī)范上的證立—以未列舉憲法權(quán)利證立的論據(jù)、規(guī)范與方法為思路》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2009 年第 5期。</p><p>　　[47]李廣宇：《政府信息公開(kāi)訴訟：理念、方法與案例》，法律出版社 2009 年版，第 171 頁(yè)。</p><p>　　[48]參見(jiàn)徐亮：《論隱私權(quán)》，武漢大學(xué) 2005 年博士學(xué)位論文，第 19 頁(yè)。</p>

55、<p>　　[49][61]參見(jiàn)孔令杰：《個(gè)人資料隱私的法律保護(hù)》，武漢大學(xué)出版社 2009 年版，第 118-123 頁(yè)，附錄四之第 333-344頁(yè)。</p><p>　　[50]參見(jiàn)徐正戎：《“戶(hù)籍法第八條捺指紋規(guī)定”釋?xiě)楄b定意見(jiàn)》，《臺(tái)灣本土法學(xué)》2005 年總第 75 期。</p><p>　　[51]朱國(guó)斌：《法國(guó)關(guān)于私生活受尊重權(quán)利的法律與司法實(shí)踐》，《法學(xué)評(píng)論》1

56、999 年第 3 期。</p><p>　　[52][53]參見(jiàn)黃昭元：《無(wú)指紋則無(wú)身份？》，載《民主&#8226;人權(quán)&#8226;正義》（蘇俊雄教授七秩序華誕祝壽論文集），臺(tái)北元照出版有限公司 2005 年版，第 497-498 頁(yè)，第 499-500 頁(yè)。</p><p>　　[54]王澤鑒：《人格權(quán)保護(hù)的課題與展望（三）》之隱私權(quán)（中），《臺(tái)灣本土法學(xué)》2007 年

57、總第 97 期。</p><p>　　[55]《理由陳述》，http://www.al.gov.mo/lei/leis/2005/08-2005/cn.htm，2011 年 8 月 9 日訪問(wèn)。</p><p>　　[56]http://www.gcs.gov.mo/showCNNews.php?DataUcn=25502&amp;PageLang=C，2011 年 8 月 9 日

58、訪問(wèn)。</p><p>　　[57]孫平：《政府巨型數(shù)據(jù)庫(kù)時(shí)代的公民隱私權(quán)保護(hù)》，《法學(xué)》2007 年第 7 期。</p><p>　　[58]Christopher Kuner：《歐盟的隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)》，溫珍奎譯，載周漢華主編：《個(gè)人信息保護(hù)前沿問(wèn)題研究》，法律出版社 2006 年版，第 28 頁(yè)。</p><p>　　[59]周漢華：《個(gè)人信息保護(hù)法（專(zhuān)家建議稿

59、）及立法研究報(bào)告》，法律出版社 2006 年，第 48-51 頁(yè)。</p><p>　　[60][荷]亨克&#8226;范&#8226;馬爾塞文、格爾&#8226;范&#8226;德&#8226;唐：《成文憲法———通過(guò)計(jì)算機(jī)進(jìn)行的比較研究》，陳云生譯，北京大學(xué)出版社 2007 年版，第 222-224 頁(yè)（數(shù)據(jù)內(nèi)容由筆者根據(jù)該著作第 224 頁(yè)的表格整理而成）。</