基本權(quán)利的體系思維

1、<p><b>　　基本權(quán)利的體系思維</b></p><p>　　【摘要】當(dāng)前的基本權(quán)利研究存在“破碎”與“稗販”的弊端。此弊端的克服，有賴于基于中國憲法文本的體系化思考。德國基本權(quán)利教義學(xué)從“價值與請求權(quán)體系”到“基本權(quán)利的功能體系”的發(fā)展，可以為建構(gòu)中國基本權(quán)利的法學(xué)體系提供方法上和內(nèi)容上的借鑒。體系化乃是法學(xué)的基本思維，是法學(xué)達成其學(xué)科使命的基本致力方向。通過解釋中國憲法基

2、本權(quán)利章的兩個概括性條款——第33條和第51條——可以建構(gòu)初步的理解中國憲法下的基本權(quán)利的整體方案，并為諸多理論與實踐問題的解決提供思考框架。</p><p>　　【關(guān)鍵詞】基本權(quán)利教義學(xué)；體系思維；請求權(quán)；價值；概括性條款</p><p><b>　　一、引言</b></p><p>　　當(dāng)前的基本權(quán)利研究似有“破碎”與“稗販”二弊。[1]所

3、謂“破碎”，指當(dāng)前基本權(quán)利研究多為對單項基本權(quán)利之研究，而較少對基本權(quán)利基礎(chǔ)理論，或者說“基本權(quán)利總論”的研究。這種研究容易因為強調(diào)某一項權(quán)利之重要性而夸張此權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域，忽視其在基本權(quán)利章中的地位，其與其他基本權(quán)利、其他憲法條款之關(guān)系。我們固然不能否認單項基本權(quán)利研究的意義和已取得的成就，但如果缺乏對基本權(quán)利的類型、功能、主體、拘束對象、限制、沖突、競合等問題的研究，則單項基本權(quán)利研究容易陷入重復(fù)，人人薄視傳承、欲另起爐灶而又難免重

4、復(fù)因襲。而且，從單項基本權(quán)利出發(fā)的研究，也容易被該基本權(quán)利的規(guī)范領(lǐng)域和現(xiàn)實狀況所引導(dǎo)，并因為該領(lǐng)域的特殊性而走向?qū)ι鐣F(xiàn)實的實證描述和瑣碎分析，無力概括總結(jié)，無法形成有效的對話和學(xué)術(shù)積累。</p><p>　　所謂“稗販”，就是指比較法上的草率借鑒。這種弊病有多種體現(xiàn)，比如，經(jīng)過與他國憲法比較發(fā)現(xiàn)我國憲法并未規(guī)定某一項權(quán)利，則徑直主張修改憲法以使“某權(quán)入憲”[2]，而不考慮依據(jù)我國憲法文本是否有保障此項權(quán)利的解釋

5、方案。而對于我國憲法中具有獨特性的條款，則往往以“鋸箭式”的思維認定憲法本不應(yīng)作此規(guī)定而回避研究。人之有即為我之不足，人之無即為我之冗余。此外，基本權(quán)利研究中對于外國憲法學(xué)中的結(jié)論性內(nèi)容的簡單移植的現(xiàn)象也非常嚴重，望文生義、生吞活剝式的比較法誤用并不鮮見。此種研究，是對外國與中國各自的憲法文本和規(guī)范環(huán)境獨特性的雙重忽視。</p><p>　　欲克服此種“破碎”與“稗販”弊端，舍“基于規(guī)范文本的體系化思考”之外別無

6、他法。也就是以《中華人民共和國憲法》這一規(guī)范文本為基礎(chǔ)和界限，對基本權(quán)利篇章（經(jīng)常也需要參考其他條款）做總體上的分析把握，協(xié)調(diào)不同的規(guī)范條文，從中概括出適合此文本的分析框架和理論模型，并在不斷的學(xué)術(shù)批評和實踐檢驗中形成共識。</p><p>　　此種體系化，乃是法教義學(xué)的基本工作，[3]也是法律人所應(yīng)主要致力的方向。[4]所謂法教義學(xué)（Juristische Dogmatik，Rechtsdogmatik），用最

7、簡單的話說，就是“對于法律素材的科學(xué)體系化的預(yù)備”，[5]法教義學(xué)的工作可以概括為三個方面：（1）法律概念的邏輯分析；（2）將這種分析概括成為一個體系；（3）將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[6]法教義學(xué)通過對復(fù)雜的規(guī)范進行類型化，建構(gòu)統(tǒng)一的知識體系和思考框架，并設(shè)定分析案件的典范論證步驟，為法規(guī)范的適用提供統(tǒng)一的、標準的概念和結(jié)構(gòu)，從而為實踐問題的解決提供確定性的指引。法學(xué)是一門實踐學(xué)科，其指向的是現(xiàn)實中爭議問題的解決。正因為如此

8、，為法律人解釋法律和處理案件提供框架性的方法和知識指引的法教義學(xué)就是法學(xué)的核心工作。所謂基本權(quán)利教義學(xué)，就是“這樣一些法學(xué)的、描述性的概念組的總和。其對象是憲法上的基本權(quán)利，并且直接支配基本權(quán)利的適用。其伴隨并幫助著對解釋結(jié)果的審查、整理和加工，同時給出可能的解釋結(jié)果和可能的司法判決結(jié)果?！盵7]基本權(quán)利教義學(xué)的體系，就是將基本權(quán)利條款適用到與基本權(quán)利相關(guān)的社會現(xiàn)實中去的規(guī)則的總和。[8</p><p>　　依據(jù)

9、不同的憲法文本，必然會有不同的基本權(quán)利教義學(xué)體系的建構(gòu)。此種建構(gòu)，無法直接照搬任何國外之成熟體系，而務(wù)必要以本國憲法文本為基礎(chǔ)。然而，作為法治的后發(fā)國家，中國的法律人并無此種體系思維的成熟經(jīng)驗，故而此種體系化又不得不從觀察和模仿法治發(fā)達國家開始。本文所選取的比較法對象是德國的基本權(quán)利教義學(xué)體系。之所以選擇德國，除了本人知識范圍的限制外，還在于德國法學(xué)有著最為顯著的體系化傾向，以及較高品質(zhì)的體系化成就，從而也是各國法學(xué)體系化思維的主要模仿

10、對象。誠如美國學(xué)者梅利曼所言：“盡管從薩維尼時代到現(xiàn)代，一直存在著對于德國法學(xué)的各種批評和非議，但是德國法學(xué)仍然影響著大陸法系的法學(xué)家和其他從事法律工作的人們的思維”，而其最主要的特色就是“強調(diào)法律系統(tǒng)化的重要性”。[9]而普通法系則被往往被認為“相對粗糙和漫無體系”[10]。盡管當(dāng)代憲法學(xué)的另一個典范——美國憲法學(xué)——中并非沒有以追求“封閉完美體系”為目標的學(xué)者，[11]并且美國的基本權(quán)利理論也有著非常高明的體系化成就，[12]但總體

11、上，追求體系化并非普通法主要的致力方向。因此，本人仍選擇德國的基本權(quán)利教義學(xué)為參照系，[13]觀察其理論與實務(wù)如何從</p><p>　　按照這一思路，本文的基本安排是：（1）對德國基本權(quán)利教義學(xué)從“價值與請求權(quán)體系”到“基本權(quán)利的功能體系”的發(fā)展進行梳理，觀察基本權(quán)利體系思維的路徑；（2）對體系化思維的傳統(tǒng)、功能、目標與方法進行分析，確立在我國憲法文本下進行基本權(quán)利的體系化建構(gòu)的準則；（3）以我國憲法基本權(quán)利章

12、的兩個概括性條款為中心，提出建構(gòu)中國基本權(quán)利的法學(xué)體系的初步方案；（4）對如何完善體系和保持體系開放性的兩點補充。</p><p>　　二、德國基本權(quán)利教義學(xué)：從“價值與請求權(quán)體系”到“基本權(quán)利的功能體系”</p><p>　　德國的基本權(quán)利的憲法解釋，或者說基本權(quán)利的教義學(xué)，在今天已然是一個精細謹嚴的體系。但是這種教義學(xué)上的高品質(zhì)，卻并非《聯(lián)邦德國基本法》（以下稱基本法）文本的直接結(jié)果。

13、基本法如同其他任何的憲法一樣，都是政治運作的結(jié)果，更多體現(xiàn)的是歷史經(jīng)驗與社會現(xiàn)實，并沒有一個完整的法學(xué)體系在先。在基本法制定之初，面對列于基本法卷首的煌煌19條基本權(quán)利條文，學(xué)界與憲法法院都有難以下手的感覺，故而在早期仍采傳統(tǒng)觀點而僅將基本權(quán)利視為對抗國家的防御權(quán)，基本權(quán)利之作用與影響都極為有限。這種局面直到1956年杜里希教授的基本權(quán)利作為“價值與請求權(quán)體系”觀點的提出才開始改變，這開啟了德國對于基本權(quán)利的體系化思考。經(jīng)過憲法學(xué)者與聯(lián)

14、邦憲法法院共同探索，最終形成了當(dāng)今作為德國基本權(quán)利教義學(xué)基礎(chǔ)的“基本權(quán)利的功能體系”。</p><p>　?。ㄒ唬┗緳?quán)利作為“價值與請求權(quán)體系”</p><p>　　杜里希在其1956年發(fā)表的《人的尊嚴的基本權(quán)利條款》[14]一文中嘗試建構(gòu)一個基本權(quán)利的實踐方案。他首次提出應(yīng)將基本法第1條第1款規(guī)定的“人的尊嚴”作為法秩序的“最高建構(gòu)性原則”（oberstes Konstitutions

15、prinzip），在此基礎(chǔ)之上，基本法上的基本權(quán)利構(gòu)成了一個封閉的“價值與請求權(quán)體系”，并且這個體系在權(quán)利的保護上是“無漏洞的”。其基本主張包括以下幾個方面：</p><p>　　1．人的尊嚴：從客觀價值到法律上的請求權(quán)</p><p>　　首先，在杜里?？磥?，制憲者通過《基本法》第1條第1款，將人的尊嚴這一“倫理上的價值”確立為“最高的憲法原則”，使其成為了實證法上的命令。德國基本法第1

16、條第1款規(guī)定：人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權(quán)力的義務(wù)?；痉ǖ闹贫ㄕ哒J為：憲法的一切約束力都是基于客觀的價值。這種認識是對納粹時代的反動。與納粹時代的法律實證主義相伴隨的種族主義以及其他的駭人聽聞的暴政，都促使戰(zhàn)后的德國回到基督教的教義以及康德哲學(xué)，為整個戰(zhàn)后的德國法秩序?qū)ふ乙粋€倫理上的、道德上的價值基礎(chǔ)。這個價值基礎(chǔ)就是人的尊嚴的不可侵犯。從“人的尊嚴不可侵犯”（unantastbar，有“不可觸碰”的意思，較之一般

17、意義上的“不可侵犯”更為嚴格）措辭上看，基本法第1條第1款對于人的尊嚴是一種絕對性的保障，而其處于基本法開篇位置的體系性因素，都使其應(yīng)當(dāng)被視為是“所有客觀法的最高憲法原則”。[15]杜里希認為，憲法的制定者，將人的尊嚴這一道德價值移植到實證法中，使得它也就成為了法價值，成為了實證法上的規(guī)范。</p><p>　　進一步，這種法價值只有在轉(zhuǎn)變成為一種請求權(quán)（Anspruch）時，也就是成為一種法律層面的“當(dāng)為”（S

18、ollen）時，其在法律生活中才是有效的。而基本法第1條第1款的措辭顯然包含了這種“價值請求權(quán)”（Wertanspruch）。在基本法第1條第1款措辭中的“人的尊嚴不受侵犯”、“尊重”等，體現(xiàn)的是一個 “不作為請求權(quán)”。而國家有義務(wù)“保障”人的尊嚴，則是一個針對積極作為的請求權(quán)，也就是國家有義務(wù)積極作為，以排除在“個人——國家”關(guān)系之外的社會領(lǐng)域中的對人的尊嚴的不尊重狀態(tài)。[16]</p><p>　　2．基本權(quán)

19、利作為請求權(quán)體系</p><p>　　進而，所有基本權(quán)利在人的尊嚴這個價值請求權(quán)的基礎(chǔ)上，構(gòu)成了一個法律邏輯上的請求權(quán)體系，在這個體系中，人的尊嚴這一核心價值體現(xiàn)在各個基本權(quán)利當(dāng)中，就如同上位的法規(guī)范體現(xiàn)在下位的法規(guī)范當(dāng)中一樣。由此，基本法中的基本權(quán)利篇章就構(gòu)成了一個“價值與請求權(quán)體系”?；緳?quán)利作為“價值與請求權(quán)體系”，乃是基于對諸多憲法條款（在人的尊嚴籠罩下）的整體解釋得出的，其內(nèi)容有以下幾個方面：</

20、p><p>　?。?）基本法第1條第2款將針對人的尊嚴的一般性尊重的總體上的請求權(quán)溶入了各個單項“人權(quán)”當(dāng)中?；痉ǖ?條第2款的表述是：“德國人民因此確信，不可侵犯的和不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是所有人類社會、世界和平和正義的基礎(chǔ)?！边@個條款本來只是一個對“人權(quán)”的形式性的、宣言性的條款，但是“因此”（darum）這個詞，卻將此條款的實質(zhì)性內(nèi)容回溯到了“人的尊嚴”條款，也就是說，人權(quán)的實質(zhì)性內(nèi)容乃是人的尊嚴。也由于這個“因此”

21、的存在，基本法第1條第1款所確立的“整體上的請求權(quán)”就被分解而溶入到了各單項權(quán)利之中。</p><p>　?。?）基本法第1條第3款確立了基本權(quán)利的請求權(quán)對象?；痉ǖ?條第3款規(guī)定：“下列基本權(quán)利是約束立法、行政與司法的直接有效的法”。也就是以立法、行政和司法這三種公權(quán)力主體作為基本權(quán)利的義務(wù)主體。并且，使用“直接約束”這樣的措辭，還意味著人權(quán)不再只是宣言性和形式性的，不再只具有“前國家”的內(nèi)涵，而是成為直接針

22、對國家的“主觀公權(quán)利”。作為主觀公權(quán)利，基本權(quán)利對國家機關(guān)的約束在法律邏輯的層面上就意味著：可以向國家機關(guān)提出請求，并且這種請求權(quán)可以在司法上獲得救濟。</p><p>　　（3）進一步，通過基本法第19條第2款，國家對于基本權(quán)利的支配權(quán)被約束了。基本法第19條第2款規(guī)定：“任何情況下均不得侵犯基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容”。這意味著，國家對于基本權(quán)利的支配權(quán)受到了明確的約束，當(dāng)國家公權(quán)力要對基本法第2條以下的各項基本權(quán)利

23、作出限制時，它無論如何不得損害其本質(zhì)內(nèi)容。同時，考慮到基本法第1條第3款的措辭是“下列基本權(quán)利”，這意味著，基本法第1條第1款和第2款是被排除在國家的支配權(quán)之外的。這種對國家的支配權(quán)的約束還表現(xiàn)在基本法第79條第3款。該款規(guī)定：“對基本法的修改，不得影響聯(lián)邦由各州組成的事實，不得影響各州參與立法以及基本法第1條和第20條所規(guī)定的原則”。這意味著，即使是憲法修改，也不能影響基本法第1條第1款和第2款所包含的價值決定。由此，國家對基本權(quán)利的

24、支配力被極大限制。</p><p>　?。?）第2條第1款作為一個“首要自由權(quán)”條款。從基本法第2條開始，開始了實證法上對于基本權(quán)利的具體內(nèi)容的規(guī)定。第2條第1款規(guī)定：“人人享有個性自由發(fā)展的權(quán)利，只要不侵害他人的權(quán)利、合憲法秩序或者道德法則”。“只要”（soweit）一詞表明了這一條款的開放性，也就是涵蓋了人的行為的所有領(lǐng)域。在這一概括性的“首要自由權(quán)”之后，基本法又規(guī)定了各種具體的自由權(quán)，這些具體的自由權(quán)是對

25、“首要自由權(quán)”的分解，都只是“首要自由權(quán)”的具體適用情形。其他的自由權(quán)條款相對于第2條第1款都只是特殊與一般的關(guān)系。[17]</p><p>　　3.“價值與請求權(quán)體系”的封閉無漏洞</p><p>　　進一步，杜里希教授認為，這個“價值與請求權(quán)體系”是完備無漏洞的（lückenlos），國家對于人格尊嚴這一最高價值的任何侵害，都可以借由具體的基本權(quán)利條款而被排除，即使基本法在某

26、些領(lǐng)域還存在空白，個人也完全可以通過主張基本法第2條第1款這一首要自由權(quán)來排除侵害。由此，基本權(quán)利作為“價值與請求權(quán)體系”就是完備無漏洞的，任何個人的權(quán)利主張都可以在這一體系中找到規(guī)范基礎(chǔ)。無漏洞性也意味著封閉性，也就是對于基本權(quán)利的解釋，不需要借助憲法文本的基本權(quán)利篇章之外的任何因素。即使是憲法的其他組成部分，對于基本權(quán)利的理解和解釋也是不必要的。[18]</p><p>　　（二）聯(lián)邦憲法法院的回應(yīng)與“基本權(quán)

27、利的膨脹”</p><p>　　在1956年杜里希教授提出“價值與請求權(quán)體系”的觀點之后，聯(lián)邦憲法法院迅速作出了回應(yīng)，并開啟了價值導(dǎo)向下的基本權(quán)利的體系化建構(gòu)。與此相伴隨的是一系列重要的裁判的作出。</p><p>　　首先出現(xiàn)的是1957年的艾爾弗斯判決。[19]憲法法院認為，基本法在明確列舉了良心自由、言論自由等基本權(quán)利之外，又規(guī)定一個“一般行為自由”，顯然是針對那些未被特別保護的生活

28、領(lǐng)域。當(dāng)某個行為無法被特定領(lǐng)域的基本權(quán)利所涵蓋時，個人可以通過主張基本法第2條第1款所規(guī)定之一般行為自由來尋求救濟。由此，基本法第2條第1款就被認為具有“兜底功能”，一般行為自由也就成為“兜底基本權(quán)利”。[20]這種觀點，明顯是受了杜里希的基本權(quán)利是封閉的無漏洞的體系的影響，體現(xiàn)了追求請求權(quán)體系的完備無缺的傾向。</p><p>　　如果說艾爾弗斯判決體現(xiàn)了將基本權(quán)利看作“請求權(quán)體系”的思考方式的話，那么“夫妻共

29、同課稅裁定”和“呂特判決”則體現(xiàn)了將基本權(quán)利視為“價值體系”的思考。在“夫妻共同課稅裁定”中，憲法法院指出：“第6條第1款……同時是一個針對所有涉及婚姻和家庭領(lǐng)域的公法和私法的一個有約束力的價值決定”。[21]在著名的“呂特判決”[22]中，憲法法院指出了基本權(quán)利在“防御國家”之外的其他功能，以及基本權(quán)利對于所有法領(lǐng)域（涵蓋公私法）的約束力。憲法法院使用了“客觀的價值秩序”、“價值體系”、“基本權(quán)利的價值體系”等表述，自此之后，這種將基

30、本權(quán)利整體上視為價值體系的思維成為了主流觀點。憲法學(xué)的任務(wù)就在于去闡明基本權(quán)利作為價值體系的各種功能，使基本權(quán)利的效力得到最大程度的實現(xiàn)。</p><p>　　在此種“價值體系思考”和“請求權(quán)體系思考”的總體思路引導(dǎo)下，聯(lián)邦憲法法院的判決和學(xué)術(shù)著作開始向著寬泛的基本權(quán)利體系去發(fā)展?；緳?quán)利的思考開始進入各種以前并不涉及的領(lǐng)域，這種現(xiàn)象被克勒普弗稱為“基本權(quán)利的膨脹”（Grundrechtsexpansion），[

31、23]這些領(lǐng)域至少包括：（1）特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域。在傳統(tǒng)上，國家機關(guān)、軍隊、學(xué)校、監(jiān)獄內(nèi)部的法律關(guān)系，被作為“特別權(quán)力關(guān)系”而排除法律保留原則的適用，排除司法審查。公務(wù)員、軍人、學(xué)生、囚犯在此關(guān)系中都不得主張基本權(quán)利。但聯(lián)邦憲法法院通過1972年“囚犯的通信自由案”[24]和1983年的“學(xué)校對學(xué)生的退學(xué)處分案”[25]等，否定了特別權(quán)力關(guān)系理論，使得這些領(lǐng)域也受到基本權(quán)利的保護；（2）對憲法未列舉的自由權(quán)的保護。通過前述的艾爾弗斯案判決

32、，憲法法院將基本法第2條第1款解釋為“一般行為自由”，并使之成為其他自由權(quán)條款的兜底條款。從而，憲法未列舉的自由權(quán)也獲得了規(guī)范基礎(chǔ)；（3）對受益權(quán)（給付權(quán)）的保護。傳統(tǒng)上，基本權(quán)利只是防御權(quán)，個人依據(jù)基本權(quán)利僅得請求排除國家的侵害。但在“大學(xué)名額案”[26]等判決中，聯(lián)邦憲法法院卻確認，關(guān)乎人的生存的基</p><p>　　可以看出，將基本權(quán)利看作價值體系，極大擴展了基本權(quán)利適用和影響的范圍。同時，由于基本權(quán)利同

33、時被看作是一個“請求權(quán)體系”，基本權(quán)利適用領(lǐng)域的擴展也直接導(dǎo)致了基本權(quán)利所包含的請求權(quán)的類型的變化。傳統(tǒng)上只是針對國家的“排除侵害請求權(quán)”或者“不作為請求權(quán)”，而現(xiàn)在，則可以從基本權(quán)利中導(dǎo)出“給付請求權(quán)”或“分享請求權(quán)”，也就是要求國家積極幫助，提供各種物質(zhì)和制度條件的請求權(quán)。由此，請求權(quán)的體系明顯擴大。</p><p>　?。ㄈΑ皟r值與請求權(quán)體系”的批評</p><p>　　面對基本

34、權(quán)利實踐上的這種蓬勃景象，特別“價值與請求權(quán)體系”觀點所表現(xiàn)出來“司法中心主義”，批評與反思迅速到來。對于基本權(quán)利作為“價值與請求權(quán)體系”觀點的批評主要針對其在方法上簡單移植傳統(tǒng)民法思維，以及在價值上向政治觀念過度開放兩個方面。分述如下：</p><p>　　1.對移植傳統(tǒng)民法思維的批評</p><p>　　杜里希的“價值與請求權(quán)體系”的主張顯然是對民法的“請求權(quán)基礎(chǔ)”的思維方法的移植。請

35、求權(quán)方法是傳統(tǒng)民法最重要的實例的分析方法，這種方法以請求權(quán)為出發(fā)點，來分析實例中當(dāng)事人的請求權(quán)是否成立，其請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)是什么。典型的請求權(quán)思維方式是：“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利。”[28]解決這一問題的關(guān)鍵，在于探尋一方當(dāng)事人向另一方提出請求的法律規(guī)范基礎(chǔ)。由此，整個民法就構(gòu)成一個請求權(quán)基礎(chǔ)的體系。很顯然，傳統(tǒng)民法的這種請求權(quán)體系的思維是一種司法中心主義的思維。在德國戰(zhàn)后，由于建立了憲法法院制度，特別是通過憲法訴愿制

36、度，個人可以向憲法法院提起訴愿以保護基本權(quán)利。在基本權(quán)利具備可司法性的條件下，基本權(quán)利的救濟與民法上的權(quán)利救濟具有形式上的相似性。同為司法性的權(quán)利救濟，則借鑒此種請求權(quán)體系的思維方式就至為自然。</p><p>　　但是，杜里希借鑒民法的請求權(quán)方法的嘗試，在批評者看來，可能是忽略了公法，特別是基本權(quán)利問題的特殊性，這些特殊性在于：</p><p>　?。?）基本權(quán)利規(guī)范不同于民法規(guī)范的原則

37、性與開放性。顯而易見，與民法典精細具體的規(guī)定方式不同，憲法中基本權(quán)利條款的措辭是原則模糊的。正如博肯福德所概括的那樣：“基本權(quán)利的規(guī)定，在文字措辭、語言含義上表現(xiàn)為一種簡潔精練的模式，還具有原則性規(guī)定的特點。其內(nèi)容缺乏明確性，如果將基本權(quán)利作為直接有效的法，就要求采用與別的法律規(guī)定不同的解釋，這種解釋不僅是說明性的，而且是填充性的”。[29]從抽象的基本權(quán)利規(guī)定到具體的社會現(xiàn)實之間，存在巨大的跨度，而不像民法規(guī)范那樣與現(xiàn)實絲絲入扣，從而

38、適合于民法思維的“請求權(quán)基礎(chǔ)”思維，未必適用于基本權(quán)利的分析。[30]現(xiàn)實中的一項利益訴求，未必能精確對應(yīng)某項基本權(quán)利。</p><p>　　在朔伊爾看來，杜里希將基本權(quán)利視為一個“封閉無漏洞體系”尤為荒謬。他指出這是一種來自十九世紀的德國民法典編纂的方法思維，是十九世紀的法律思想世界的組成部分。而憲法的產(chǎn)生在此之后，傳統(tǒng)法學(xué)思維根本就不能涵蓋。而且，憲法依據(jù)其本質(zhì)不是一個封閉的法典，而應(yīng)該被理解為是對個人與社會

39、秩序的一些特殊保障?；緳?quán)利的規(guī)定，并非從抽象的原則出發(fā)的體系化推導(dǎo)的結(jié)果，毋寧說每一項基本權(quán)利都是基于不同國家的獨特歷史所產(chǎn)生的特殊規(guī)定，這也就決定了基本權(quán)利的保障絕不是無漏洞的。[31]黑塞也指出，基本權(quán)利是一種“對根本性內(nèi)容的保障”，也就是針對那些最容易被威脅到的生活領(lǐng)域的保障，所以也不應(yīng)被理解為是“封閉無漏洞的”。[32]</p><p>　?。?）基本權(quán)利的實現(xiàn)更多依靠的是客觀的制度與社會條件，而非個人

40、的主觀請求?；緳?quán)利的實現(xiàn)，經(jīng)常需要國家和社會依據(jù)其在客觀法上的義務(wù)去創(chuàng)造條件和提供制度，這一點是與個人的主觀訴請沒有關(guān)系的。例如，基本法第7條第1項所規(guī)定的“國家對于學(xué)校教育的監(jiān)督”，對于個人受教育權(quán)的實現(xiàn)意義重大，但本身并不能構(gòu)成一個請求權(quán)基礎(chǔ)，也就是個人并不能據(jù)此請求國家為某特定的行為并得到司法上的支持。</p><p>　　與“請求權(quán)體系”思維以司法為中心不同，許多學(xué)者突出強調(diào)立法在填補基本權(quán)利規(guī)范和建構(gòu)

41、制度上的重要性。朔伊爾指出，從基本權(quán)利條款到具體的個別問題的解決之間，有很大的距離，需要立法者補充。他反對“將基本權(quán)利過度拔高為超越一切法律材料的超級法典（Superkodifikation），以至于不把法律問題放在具體的法律的規(guī)范形成中，而是通過對基本權(quán)利的解釋去代替解決。”[33]法院過度解釋這些基本權(quán)利條款，反而有可能造成基本權(quán)利被妨礙或者束縛的后果。這方面的例子是，美國最高法院曾試圖對工作時間和最低工資發(fā)表意見，但這種判決根本無

42、法應(yīng)對現(xiàn)實變遷這一歷史性因素，反而限制了立法機關(guān)對勞動者的更好保護。[34]基本權(quán)利究其本質(zhì)，是確立基本的自由保障和原則性的價值標準，基本權(quán)利條款設(shè)定邊界，但依然給予立法者以形成的自由。</p><p>　　同樣的，盧曼也認為，將基本權(quán)利看作一個請求權(quán)體系并不能展現(xiàn)基本權(quán)利的全部意涵，法學(xué)方法對于權(quán)利的理解無法真正有效地解釋基本權(quán)利。比如，基本法第19條第2款規(guī)定的“基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容”完全是一個“空白公式”（L

43、eerformel），對這一條款的法解釋上的努力是西西弗斯式的徒勞，因為這一條款是以本體論和哲學(xué)上的思考為前提的。[35]此外，諸如財產(chǎn)權(quán)等許多權(quán)利的實現(xiàn)，往往依賴于社會生活關(guān)系，需要通過特定的制度才能真正實現(xiàn)，而這些是傳統(tǒng)的請求權(quán)思維所不能涵蓋的。因此，建構(gòu)唯一的、意識形態(tài)式的或者教義學(xué)式的公式是不可能的，“不可能給出一個教義學(xué)上的‘基本權(quán)利體系’，對于基本權(quán)利條款的解釋也不能忽視社會學(xué)上的前提因素?！盵36]</p>

44、<p>　　（3）給付請求權(quán)缺乏有效性。如前所述，在“請求權(quán)基礎(chǔ)”思維的引導(dǎo)下，在基本權(quán)利傳統(tǒng)的“防御請求權(quán)”之外，又導(dǎo)出了所謂的“給付請求權(quán)”，也就是個人要求國家積極幫助，提供各種物質(zhì)和制度條件的請求權(quán)。給付請求權(quán)的出現(xiàn)，被認為是“基本權(quán)利理解的一個根本性的轉(zhuǎn)變”。[37]但這個轉(zhuǎn)變?nèi)狈詫嵉幕A(chǔ)，原因在于，給付請求權(quán)所要求的國家對個人的積極扶助，在很大程度上依賴于財政負擔(dān)。如果國家缺乏相應(yīng)的財政能力，這項請求權(quán)就完全落空。

45、傳統(tǒng)的防御請求權(quán)之所以具有充分的主觀權(quán)利的屬性，是因為其所請求的是國家的不作為，也就是排除國家的侵害，通過個人的主觀請求和司法救濟，其目的可以完全達到。而給付請求權(quán)則不同，個人要求獲得幫助的主觀訴請，并不必然能得到國家的財政上的給付，訴諸司法更是無法獲得有效的救濟，因為司法并不掌握任何的財政權(quán)。個人獲得幫助主要依靠的是掌握財政權(quán)的立法機關(guān)根據(jù)社會經(jīng)濟條件在“給付行政”層面的生存照顧，請求權(quán)在此是缺乏有效性的。</p>&l

46、t;p>　　2.對價值濫用的批判</p><p>　　按照杜里希的觀點，基本權(quán)利的“價值與請求權(quán)體系”是封閉的，這種封閉性根源于對法的安定性的追求。然而，由于價值因素被引入，這個體系卻成了一個向著各種政治理論和權(quán)利哲學(xué)的開放體系。從而對基本權(quán)利的解釋，就會被政治判斷所引導(dǎo)，成為一種“基本權(quán)利政治”。[38]“當(dāng)人們希望將基本權(quán)利重新理解為一個封閉無漏洞的請求權(quán)體系，當(dāng)人們將基本權(quán)利的含義放在一個價值與請求權(quán)

47、體系中審視，基本權(quán)利規(guī)定中的價值決定（Wertentscheidungen）就會馬上兌現(xiàn)而擴散入請求權(quán)。” [39]價值決定如此輕易的擴散入請求權(quán)，導(dǎo)致的必然是憲法的確定性的動搖。黑塞深刻質(zhì)疑了價值秩序思考的實證法意義。他說：“借助某種在多元社會中有爭議的‘價值’，而試圖對基本權(quán)利作出解釋并使其合乎清晰明了的要求，是不可能的，這反而可能導(dǎo)致法官的主觀的、會掩蓋基本權(quán)利規(guī)范性內(nèi)涵的、不必要的價值的注入，從而造成法的安定性的損害?！盵40]

48、將人的尊嚴，特別是人權(quán)這一有著強烈自然法色彩的價值因素納入，與德國的法律實證主義傳統(tǒng)是存在緊張關(guān)系的。也正因為這種價值體系的引入，使得憲法裁判經(jīng)常會被質(zhì)疑是“政治判斷”而非法律判斷。</p><p>　　價值體系思維在方法上依賴于“利益衡量”（Güterabw?gung）的過程。然而，利益衡量的過程無法滿足法治國原則所要求的在法科學(xué)的客觀性上的可控制性。[41]憲法裁判的作出和判決的證立過程的不可控、憲

49、法解釋的恣意，在很大程度上都來自于這種價值體系思維。</p><p>　　此外，封閉的“價值與請求權(quán)體系”的提出本身，可能就是一種主觀恣意的結(jié)果?！盁o論在歷史上還是在當(dāng)前，基本法上的基本權(quán)利都不曾構(gòu)成一個封閉的價值與請求權(quán)體系。這個體系僅僅著眼于憲法規(guī)范中被封閉起來的部分規(guī)范，使得其與憲法的其他部分的聯(lián)系在功能上和規(guī)范上都極狹窄，這導(dǎo)致了其是不可接受的?！盵42]也就是說，憲法乃是一個整體，而“價值與請求權(quán)體系”

50、思維卻割裂地將基本權(quán)利篇章作為一個封閉的體系，并以人的尊嚴這一價值貫注之，這本身就是主觀恣意的，并非是基于對憲法整體的客觀觀察。也正因為如此，朔伊爾認為“基本權(quán)利的解釋應(yīng)該取向于建構(gòu)出憲法的一致與和諧。……憲法之目的在于實現(xiàn)政治上的統(tǒng)一，因此對憲法的解釋也應(yīng)該體現(xiàn)著整合性和和諧性的特征?！荒茉试S，從一個預(yù)先給定的體系化思考中填補基本權(quán)利?！?[43]</p><p>　?。ㄋ模┬碌慕?gòu)：基本法文本下的體系化思

51、考</p><p>　　毫無疑問，杜里希的“價值與請求權(quán)體系”主張是德國基本權(quán)利的體系化思考中至關(guān)重要的第一步，而德國憲法法院對此的積極回應(yīng)也極大拓展了基本權(quán)利的規(guī)范空間，促進了基本權(quán)利的實效化。但其過度依賴傳統(tǒng)民法方法和導(dǎo)致價值濫用的缺點也顯而易見，從而，新的、更深入和更精細的體系化思考迅速地展開。這種新的體系化思考建立在對“價值與請求權(quán)體系”的批判的基礎(chǔ)之上，總體上在三個方向上補充和修正了這一體系：（1）不能

52、把基本法中的基本權(quán)利篇章封閉起來觀察，而要結(jié)合基本法的其他部分；（2）不要只看到基本權(quán)利作為個人主觀請求權(quán)的層面，要注意基本權(quán)利實現(xiàn)的制度因素和社會因素；（3）在基本權(quán)利解釋中引入憲法外的價值和政治理論因素，要受到憲法文本自身的約束。對此，可通過三個學(xué)者的主張來觀察：</p><p>　　1. 黑伯勒：立法的一元論與基本權(quán)利的三個層面</p><p>　　黑伯勒教授在1963年出版的《基本

53、法第19條第2款的本質(zhì)內(nèi)容保障》一書中，主張基本權(quán)利思考的“整體性”和“綜合觀察”，提出“在整個憲法秩序中考量基本權(quán)利的本質(zhì)和功能”。在他看來，基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，有著“個人權(quán)利層面”和“制度層面”兩個層面。相應(yīng)的，對于前一個層面，立法者的作用是“限制”，而對于后一個層面，立法者的功能是“形成”。也就是說，立法者一方面可能會對個人的基本權(quán)利進行限制，但基本權(quán)利實現(xiàn)的種種制度和物質(zhì)條件，卻也是靠立法者來提供的。但在黑伯勒看來，不能因此而

54、將立法進行區(qū)分，而是應(yīng)當(dāng)將立法者對于基本權(quán)利的兩種作用進行整合，無論是對基本權(quán)利的限制，還是為了基本權(quán)利的落實而進行的具體化，都應(yīng)該同樣地做基本權(quán)利上的考察。[44]無論是對基本權(quán)利的“限制”還是“形成”的立法，都是基本權(quán)利的實現(xiàn)所必須的。[45]黑伯勒的工作的意義在于，使得立法對于基本權(quán)利所起的作用，無論是侵害還是保護以及處于中間的紛繁復(fù)雜的細節(jié)，都被納入一個整體性的“法律保留”的理論框架下思考，避免了碎片化的思維。</p>

55、;<p>　　進而，在1971年的“服務(wù)國家的基本權(quán)利”的報告中，黑伯勒主張要進行“一種切合實際的基本權(quán)利理解”，[46]在教義學(xué)意義上做新的建構(gòu)，從而實現(xiàn)基本權(quán)利在社會生活中的有效性”。不能只是單純地宣示對基本權(quán)利的保障，而且必須在現(xiàn)實上是可行的。他主張基本權(quán)利應(yīng)包含三個不同的層面：主觀防御權(quán)層面、制度性層面以及與服務(wù)國家相聯(lián)系的受益權(quán)層面。在此實體法層面外，還應(yīng)該有通過程序保障基本權(quán)利的內(nèi)容。[47] 基本權(quán)利的教義學(xué)

56、體系應(yīng)該是一種基于現(xiàn)實可能性的多層次的整合。</p><p>　　2. 盧曼：基本權(quán)利的多重功能性</p><p>　　盧曼首先認為對基本權(quán)利的理解不能僅限于基本權(quán)利條款本身，在他看來“迄今為止，使用純粹的法律解釋方法，并沒有能將基本權(quán)利與憲法其他部分的意義關(guān)聯(lián)放在一個統(tǒng)一的理論中去研究”。[48]考慮到此種體系性關(guān)聯(lián)，就不應(yīng)該只把基本權(quán)利看做是個人的主觀權(quán)利，或者抽象的價值決定，而是要看

57、到，在具體的政治現(xiàn)實中，基本權(quán)利對于國家與社會的重要功能。在盧曼看來，基本權(quán)利對于市民社會的建構(gòu)、社會公意的形成、政治統(tǒng)治的民主化、國家決策的證立等都發(fā)揮著重要作用，所以對于基本權(quán)利的理解就不能只基于法學(xué)的思維，只看到其權(quán)利層面，而是應(yīng)當(dāng)將基本權(quán)利作為社會秩序中有著重要功能的制度去理解，這就是基本權(quán)利的“功能體系理論”。[49]</p><p>　　盧曼的觀點是一種社會學(xué)的，更確切說是一種政治社會學(xué)的視角?；緳?quán)

58、利被看作是對政治與社會有著重要功能的制度，但對基本權(quán)利做制度化思考還有另外一個層次。基本權(quán)利必須在一系列的社會關(guān)聯(lián)性中才能成為現(xiàn)實，特定的制度可以促進基本權(quán)利的落實，比如征收制度之于財產(chǎn)權(quán)、[50]廣電制度之于言論自由。[51]基本權(quán)利的實現(xiàn)依賴于具體的社會政治條件，基本權(quán)利的制度化意味著對創(chuàng)造這些具體條件的行為預(yù)期。所以，對基本權(quán)利的理解，僅將其作為“請求權(quán)”或者“價值”就是不充分的，而是要去研究其在不同層次上的制度化，這就是基本權(quán)利

59、的“多重功能性”（Multifunktionalit?t der Grundrechte）。[52]盧曼的觀點無疑是對純粹法學(xué)思維的“價值與請求權(quán)體系”主張的批判和補充，對基本權(quán)利的理解就此被納入新的“多重功能體系”中去思考。</p><p>　　3. 博肯福德：用“基于憲法的基本權(quán)利理論”統(tǒng)領(lǐng)基本權(quán)利解釋</p><p>　　博肯福德認為，對于基本權(quán)利的解釋不可能僅僅依靠基本權(quán)利條款的文

60、字及其相互關(guān)聯(lián)的，而是要借助特定的“基本權(quán)利理論”。所謂“基本權(quán)利理論”是“對基本權(quán)利的一般性質(zhì)、規(guī)范目的與內(nèi)容范圍所做的體系取向的理解”，[53]是一個關(guān)于基本權(quán)利的一般特征、規(guī)范目標以及內(nèi)涵射程的系統(tǒng)性的、導(dǎo)向性的觀點?；緳?quán)利理論總是以一定的國家觀或者憲法理論為基準的，在基本權(quán)利解釋中利用某種“基本權(quán)利理論”（其背后是某種政治理論）是一種無法避免的“意識形態(tài)的補充（ideologische Zutat）”。然而，如果不同的憲法解釋

61、者都依據(jù)自己所持有的政治觀念去解釋基本權(quán)利，其解釋結(jié)果會有著巨大的差異，而這種差異在法學(xué)方法上是不可控的。也就是說，雖然解釋者使用的法律方法是一樣的，但由于各自的“基本權(quán)利理論”的不同，同樣的基本權(quán)利條款會被解釋出不同的內(nèi)涵出來。[54]</p><p>　　按照博肯福德的概括，憲法解釋中存在著以下幾種“基本權(quán)利理論”：（1）自由主義的基本權(quán)利理論；（2）基本權(quán)利的制度理論；（3）基本權(quán)利的價值理論；（4）基本權(quán)

62、利的民主功能理論；（5）基本權(quán)利的社會國理論。并且，他指出，憲法法院只是把各種理論作為解決問題的觀點而選擇性適用。[55]這樣，基本權(quán)利解釋中的主觀恣意就到了令人無法容忍的程度?！皯椃ū唤档蜑橐粋€形式上的外殼，通過憲法解釋這扇大門，各種異質(zhì)的主張都得到了入口?！盵56]憲法思維作為一種法律思維，憲法判斷作為一種法律判斷，顯然不能容忍被政治觀念甚至意識形態(tài)綁架。憲法學(xué)必須在方法上維護應(yīng)有的法的安定性，那么應(yīng)如何面對各種各樣的基本權(quán)利理論對

63、基本權(quán)利解釋的影響呢？</p><p>　　為了避免基本權(quán)利解釋中的價值濫用，博肯福德提出，應(yīng)該向著“基于憲法的基本權(quán)利理論”（verfassungsgem??ige Grundrechtstheorie）去整合各種理論而成為一個新理論。[57]也就是說，不能輕易地把各種來自法秩序外的政治理論隨意引入憲法解釋，而是要回到憲法的文本自身，從憲法的文本中尋找憲法內(nèi)在的政治理論。[58]這樣的思路可以同時解決兩個困難：

64、（1）基本權(quán)利的解釋需要政治理論的支撐；（2）隨意選擇政治理論導(dǎo)致解釋的恣意。</p><p>　　由此，問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋簯椃ㄖ惺欠癜艘环N確定的基本權(quán)利理論？博肯福德通過對基本法文本的分析，對此問題給出了肯定的回答。在他看來，基本法中內(nèi)在包含著一個對于基本權(quán)利的解釋（具體內(nèi)涵的填充）起決定性作用的基本權(quán)利理論。這個“基本法的基本權(quán)利理論”（Grundrechtstheorie des Grundgesetz）包

65、括三個層次的核心觀念：（1）自由?；緳?quán)利保障的核心是自由。基本法中的基本權(quán)利主要是各種自由權(quán)，而沒有像1919年魏瑪憲法那樣規(guī)定大量社會權(quán)條款，這表明了基本法取向于回歸傳統(tǒng)的自由權(quán)。這意味著，基本法上的基本權(quán)利的核心目的不是指向某種價值、制度保障或者民主，而是自由?；痉ㄋ鶅?nèi)在的基本權(quán)利理論從根本上講是自由主義的，這一點有非常明顯的文本依據(jù)；（2）社會國家。基本法并沒有在古典自由主義上停滯不動，相反，由于認識到了自由主義的權(quán)利觀忽略了

66、基本權(quán)利實現(xiàn)的社會前提，所以基本法在強調(diào)自由的同時，也要求公權(quán)力提供基本權(quán)利實現(xiàn)的各種社會條件，這是一種對國家進行的“憲法委托”，要求國家積極幫助個人實現(xiàn)基本權(quán)利，其顯然的文本依據(jù)是基本法第20條中的“社會國原則”；（3）民主法治國。在基本法第</p><p>　　通過這樣的論證，博肯福德實際上是在強調(diào)，面對基本權(quán)利解釋的各種方向，不能喪失法學(xué)的基本立場而任由價值判斷和政治理論泛濫，而應(yīng)該重新回到憲法的文本，從憲

67、法文本中解讀出填充基本權(quán)利內(nèi)涵的引導(dǎo)性的理論框架，也就是用規(guī)范文本下的體系化思考去建構(gòu)基本權(quán)利的憲法解釋框架。</p><p>　?。ㄎ澹┗緳?quán)利的功能體系</p><p>　　通過強調(diào)用同一的價值貫徹整個基本權(quán)利體系，并在基本權(quán)利作為請求權(quán)之外探索基本權(quán)利的其他規(guī)范內(nèi)涵，同時用統(tǒng)一的“法律保留原則”去整合和控制國家公權(quán)力對于基本權(quán)利各種作用方式，德國的理論與實踐完成了新的基本權(quán)利的法教義

68、學(xué)體系，也就是當(dāng)前通行的“基本權(quán)利的功能體系”。</p><p>　　這一體系是對杜里希的“價值與請求權(quán)體系”的批判，但并非顛覆。一方面，這個體系首先肯定基本權(quán)利是主觀權(quán)利，也就是個人要求國家作為或者不作為的請求權(quán)基礎(chǔ)；另一方面，這個體系又將基本權(quán)利看做是憲法所設(shè)立的“客觀價值秩序”，國家有義務(wù)在一切可能性下去促進基本權(quán)利的實現(xiàn)，由此，在請求國家作為或不作為的“主觀權(quán)利功能”之外，基本權(quán)利又具備了“制度性保障”、

69、“組織與程序保障”、“保護義務(wù)”等新的功能，也就是要求國家通過建立各種制度、組織和程序，并且介入私人之間的關(guān)系，去促進基本權(quán)利的效力最大化。在面對現(xiàn)實出現(xiàn)的新問題的時候，“客觀法功能”的開放性也可以使得憲法解釋的新的突破找到教義學(xué)上的基礎(chǔ)。盡管此功能體系在具體細節(jié)上還有一些爭議，聯(lián)邦憲法法院也還在不斷進行著修補與調(diào)適，但以此功能體系作為基本權(quán)利的憲法解釋框架卻已成為共識。整個的憲法裁判、基本權(quán)利研究和憲法教學(xué)都以此體系為基礎(chǔ)。在此，將此

70、基本權(quán)利功能體系圖示如下：</p><p>　　基本權(quán)利的各項功能都有其精細的具體內(nèi)容，[60]這里可以以最重要的防御權(quán)功能為例加以說明：防御權(quán)功能是個人防御和對抗公權(quán)力侵害的功能，也被稱作“排除侵害請求權(quán)功能”。在防御權(quán)功能下，對一個限制基本權(quán)利的國家公權(quán)力行為，其審查步驟就是：</p><p>　　而在這三個步驟中，又各有具體詳細的審查內(nèi)容。在“基本權(quán)利的保護范圍”中要去分析：（1）基

71、本權(quán)利保護什么人，或者說誰得主張基本權(quán)利，也就是基本權(quán)利的主體問題；（2）基本權(quán)利保護什么事項；在“基本權(quán)利的限制”中要去分析：公權(quán)力行為要（1）具備何種要件、（2）達到何種“強度”才構(gòu)成對基本權(quán)利的限制；在“基本權(quán)利限制的合憲性論證”中要去分析：（1）限制是否合乎法律保留原則；（2）限制是否合乎比例原則；（3）限制是否侵害到基本權(quán)利的“本質(zhì)內(nèi)容”，等等。而且這些分析, 又有進一步的細化體系，比如關(guān)于比例原則的分析又可細化為適當(dāng)性原則、

72、必要性原則和狹義比例原則。由此，基本權(quán)利的防御權(quán)功能本身也有一套完, 整精細的理論體系，通過這個理論體系，可以有效地排除國家對基本權(quán)利的不當(dāng)限制，解決具體實踐中的問題，有效保障個人的自由。</p><p>　　三、法學(xué)作為一種體系化思維</p><p>　　上文總結(jié)了德國戰(zhàn)后基本權(quán)利教義學(xué)的發(fā)展歷程，這一過程也就是一個探索如何整合基本權(quán)利規(guī)范，使其體系化的過程。盡管其中不免爭議與駁難，但在

73、追求體系化的方向上并沒有根本性的分歧。在“基本權(quán)利的功能體系”形成后，正如斯特恩教授所言，存在的爭議都只是“競技場上的競爭”，而不是針對基本進路和基本框架的“方向之爭”了。[61]而此種體系化的成果，也為許多國家的憲法理論與實踐所借鑒和模仿。</p><p>　　德國的基本權(quán)利的體系化思考，是德國法學(xué)方法論傳統(tǒng)中的體系思維在憲法學(xué)中應(yīng)用。從更宏觀的角度概括，我們可以說體系思維乃是法學(xué)最基本的思維方式，[62]也是

74、法學(xué)實現(xiàn)其學(xué)科使命的基本致力方向。在將體系思維運用于中國憲法下的基本權(quán)利問題之前，本文希望進一步探討：體系思維有著什么樣的功能，法學(xué)何以是一種體系化的工作？體系化的目標是什么？體系化應(yīng)該遵循怎樣的方法準則？</p><p>　?。ㄒ唬w系化思維的傳統(tǒng)</p><p>　　德語法學(xué)界關(guān)于法學(xué)方法論的思考開始于薩維尼。薩維尼認為，法學(xué)是一門哲學(xué)性的學(xué)科，而他所說的哲學(xué)性等同于體系性。他指出，法

75、學(xué)中的體系化研究由來已久，這種體系化研究應(yīng)該為法學(xué)提供一般內(nèi)容與一般任務(wù)，將法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)整合為一個整體。[63]薩維尼的方法論主張在他的《當(dāng)代羅馬法體系》中得到了踐行。[64]薩維尼的學(xué)生普赫塔將薩維尼的整體觀察法推向了極致，他運用形式邏輯的方法建立了一個抽象概念的金字塔，試圖使用抽象的一般性的概念來構(gòu)成一個法律概念的體系，并將所有的具體案件事實涵攝于這些抽象概念之下。[65]這種體系化的法學(xué)被稱為“概念法學(xué)”，其對于法的整體性和封閉

76、性的追求可以說是體系化思維的極端形式。概念法學(xué)從耶林開始受到批判。耶林對于自己長期致力的“建構(gòu)的法學(xué)”開始產(chǎn)生懷疑，認識到概念法學(xué)無視法律的目標和目的、無視法學(xué)概念在現(xiàn)實生活中適用的條件、無視社會利益和個人利益的弊端，并在此深刻反思基礎(chǔ)上開啟了利益法學(xué)的先河。[66]然而利益法學(xué)所反對的只是體系的邏輯自足和封閉性，而不反對法學(xué)的體系化。體系化的思維方式延續(xù)至今，仍然是法學(xué)最為基本的思考方式。例如，盡管恩吉施認為“公理式演繹的方法在法學(xué)上

77、</p><p>　　毫無疑問，體系化思維最主要的傳統(tǒng)來自民法學(xué)。但這種思維方式同樣也影響到了與私法有重大差異的公法（國家法）領(lǐng)域。德國國家法學(xué)的創(chuàng)建者之一拉班德本人就是一位民法教授，他所主張的國家法與普赫塔的概念法學(xué)如出一轍。在他的《德意志帝國國家法》中，他也試圖建構(gòu)法律制度框架內(nèi)的一般概念體系，并認為法學(xué)就是在完整地認知和把握實定法的基礎(chǔ)上的純粹邏輯思維。[70]在魏瑪憲法的時代，凱爾森的純粹法學(xué)也是在繼承和

78、發(fā)揚此種法律實證主義的體系化思維，其在《一般國家學(xué)》的前言中就明言“嘗試建構(gòu)一個一般國家學(xué)的體系?！盵71]如前所述，在基本法的時代，體系化也是憲法學(xué)者們的基本致力方向。即使如盧曼、黑塞等人一再批評體系思維，但黑塞也不否認，在現(xiàn)存的基本權(quán)利之間，存在“確定的體系性關(guān)聯(lián)”[72]，而盧曼提出的“多重功能性”更是建構(gòu)基本權(quán)利的功能體系過程中的關(guān)鍵一步。</p><p><b>　?。ǘw系化的功能<

79、/b></p><p>　　體系化之所以成為法學(xué)的傳統(tǒng)和法學(xué)的主要任務(wù)，乃是決定于體系化所具有的功能。為了維護法秩序的一致性、安定性，簡化法律工作，保證法律知識和技藝的可傳承，并為實踐中爭議的解決提供解決方案上的指引，法學(xué)的科學(xué)體系化就是必須的。</p><p>　　體系化的功能首先在于總結(jié)過去和啟發(fā)新知。體系化是對個別問題研究中所獲得的認識狀態(tài)的概括總結(jié)，這里包括：被發(fā)現(xiàn)的法律原則

80、及其相互關(guān)系，以及在個案中所認識到的事物的結(jié)構(gòu)。這種總結(jié)，首先可以使得對法律資料的概覽以及實踐工作變得容易。也就是在面臨實踐問題時，可以從紛亂復(fù)雜的法律規(guī)范和知識中迅速找到需要的內(nèi)容。法學(xué)的研究注定不能只關(guān)注個別問題，“一門學(xué)術(shù)（科學(xué)，Wissenschaft），如果只著重于個別問題，就不可能由發(fā)現(xiàn)存在于問題脈絡(luò)間的更大更廣的關(guān)聯(lián)而進一步發(fā)現(xiàn)蘊藏其間的原理原則。它也不能在法的比較中，認識到存在于不同立法例的制度和規(guī)定間的‘功能上的類似性

81、’?！?[73]法學(xué)將浩繁而雜亂的法律材料進行整理，如果沒有此種體系化，就無法把握具體規(guī)范之間的聯(lián)系、順序和依賴關(guān)系，無法了解法律制度內(nèi)部的評價體系，也就無法適用法律，也無法講授和學(xué)習(xí)法律。</p><p>　　此外，通過整理既有的眾多的問題解決模式，體系化可以提供新的觀察和新的聯(lián)結(jié)的出發(fā)點，從而啟發(fā)新的知識。[74] 體系化為實踐問題的解決提供了思考方向和思考框架，當(dāng)遇到新的社會現(xiàn)實時，法學(xué)的體系可以提供進一步

82、思考的基礎(chǔ)。法學(xué)的體系是可以自我更新和自我發(fā)展的，以既有體系為基礎(chǔ)，可以對于實踐問題的解決方案提出各種不同的、相互競爭的建議，立法者和司法者可以從中挑選他們認為合理的轉(zhuǎn)化為法律或者判決?？梢哉f，體系化不僅在建構(gòu)著法學(xué)，也在不斷更新著法學(xué)。</p><p>　　更為根本的是，法學(xué)總是趨向于對于秩序的追求。法的安定性，或者說法的確定性和可預(yù)測性，是法學(xué)所必須保障的基本價值。在此，體系化顯然是必要的，“憑借一個表現(xiàn)出一

83、貫性和統(tǒng)一性的法律體系，遠比依賴于無法綜覽的、互不相屬的、甚至自相矛盾的、雜亂無章的零散規(guī)范群更能保證法律的確定性和可預(yù)測性?！盵75] 法學(xué)總是希望通過一套可靠的法律技術(shù)來使得法律所追求的價值目標得以實現(xiàn)，而體系化正是這種方法上的可靠性的基礎(chǔ)?！叭祟惲η髮⒐秸x（法律倫理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理化的要求）實現(xiàn)在人間的努力，已促使法律學(xué)采用體系思維向體系化的方向運動?！盵76]體系化的法學(xué)可以避免法律人每一次都去討論所有

84、的解決方案，而是通過一定程度的抽象而在法學(xué)體系中確定這個法律問題的位置，從而確定普遍適用的解決模式。這種模式的長期貫徹，就意味著法律的穩(wěn)定性與可預(yù)見性的增強。穩(wěn)定的法學(xué)體系的存在，還會使得法官的恣意得到控制，因為，如果法官想作出不同的裁決，意味著他必須論證現(xiàn)有的法學(xué)體系提供的解決方案的不足，這種論證上的負擔(dān)會促使法官盡可能地從既有體系出發(fā)去解決問題，從而不會使得法秩序受到經(jīng)常的激烈的沖擊。[77]</p><p>

85、;　?。ㄈw系化的方法與目標</p><p>　　盡管體系化構(gòu)成法學(xué)的基本思維方式，但在如何體系化，以及體系化的最終目標上，歷史上的概念法學(xué)、利益法學(xué)和當(dāng)今的評價法學(xué)的主張并不相同。[78]誠如卡納里斯所言，各種體系的共通之處僅在于，它們都追求“統(tǒng)一”（Einheit）和“秩序”（Ordnung）。[79]但無論如何，法學(xué)的體系化思維至少在方法上有著以下的基本共識，[80]這些方法也是本文所希望進行的基本權(quán)利的

86、體系化思考的所要遵循的基本規(guī)則：</p><p><b>　　1.以實定法為基礎(chǔ)</b></p><p>　　這是為了避免體系建構(gòu)的任意性，避免學(xué)者將自己的主觀意志強加于法律體系。同時，以實定法為基礎(chǔ)，也是為了避免體系的空洞化，也就是因為過于拔高而導(dǎo)致體系失去對實踐的解釋力。在中國憲法學(xué)的研究中，這是必要的，一方面是避免以往研究中政治性話語泛濫、忽視規(guī)范文本的弊端，另

87、一方面也是為了避免前文所說的“稗販”的弊端，避免比較法的濫用；最終，以憲法文本為基礎(chǔ)的體系化思維是為了落實憲法學(xué)對于實踐問題的規(guī)范力。</p><p><b>　　2.整合與抽象</b></p><p>　　體系化意味著對于法律規(guī)范的整體把握，“在體系中向我們呈現(xiàn)的應(yīng)該是[法的]整體內(nèi)容，而不是直接的個別內(nèi)容”。[81]就本文所關(guān)注的基本權(quán)利議題，這意味著我們不能只是

88、關(guān)注單項基本權(quán)利的研究，而要對基本權(quán)利篇章，乃至將整個憲法文本置于基本權(quán)利研究的視野中。所謂抽象，意味著從對各個法律條款的解釋中提煉出一些分析基本權(quán)利問題的概念、原則或者思考框架，使得未來在解決各個基本權(quán)利的具體問題時，有可資依憑的思考起點，而不至于總是做全新的思考。</p><p>　　3.對于法律規(guī)則的內(nèi)在關(guān)聯(lián)的探究</p><p>　　法律規(guī)則之間存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，體系化的任務(wù)就是去

89、探究描述這些關(guān)聯(lián)性，通過對這種法律規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的把握，來獲得對于法律問題的統(tǒng)一性的理解。在這種意義上，體系化并不是去建構(gòu)體系，而是發(fā)現(xiàn)體系。對于本文的議題而言，就是要去尋找憲法文本中一切基本權(quán)利相關(guān)規(guī)范的關(guān)聯(lián)性，去發(fā)現(xiàn)其所包含的原理與邏輯，為現(xiàn)實中基本權(quán)利問題的解決提供一個整體的解釋方案。</p><p>　　體系化的目標就是使法律成為一個具備自我發(fā)展與再生能力的活體，通過洞悉這個活體的基本公理與原則、掌握各

90、個組織器官的機能與協(xié)作方式、揭示概念、規(guī)則之間的內(nèi)在關(guān)系，就可以從已知的原理與規(guī)則中推導(dǎo)出未知的規(guī)則，從而解決實踐中的法律問題。[82]這樣的體系應(yīng)該具有一定的抽象性和無矛盾性，也就是前述卡納里斯所說的統(tǒng)一性和秩序性。同時，這個體系不應(yīng)該是概念法學(xué)式的封閉體系，而是開放的體系。這意味著不可以切斷法律規(guī)范背后的評價關(guān)聯(lián)，而要在體系建構(gòu)中時刻考慮法律背后的價值與實踐因素。同時，開放性還意味著，體系化是永續(xù)的任務(wù)，不能以為可以通過對體系的演繹

91、解決全部問題，體系永遠只是一個暫時的概括總結(jié)，[83]必須將其放在鮮活變化著的實踐中不斷修正。</p><p>　　四、中國憲法文本下基本權(quán)利的體系建構(gòu)</p><p>　　（一）目標與比較法借鑒</p><p>　　只要將憲法研究納入法學(xué)的思維（盡管現(xiàn)實中未必如此），體系化就會成為研究者的自覺。[84]體系化思維，最基本的工作是體系解釋。在我國，已經(jīng)出現(xiàn)了運用體系

92、解釋方法，將憲法條款置于憲法的整個意義脈絡(luò)中進行分析的相當(dāng)成熟的成果。[85]本文的研究在總體的方向與這些研究是一致的。本文希望進行的是體系化思維的另一層面，也就是對憲法第2章以及憲法中與基本權(quán)利相關(guān)的條款進行整體性的把握與建構(gòu)，設(shè)計一個初步的、整體上理解中國憲法文本中的基本權(quán)利的解釋方案。[86]一個基本權(quán)利的法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)是關(guān)于基本權(quán)利的一般原理的濃縮，它應(yīng)當(dāng)展示出基本權(quán)利規(guī)范所內(nèi)在包含的建構(gòu)因素、所承載的原則以及意義關(guān)聯(lián)。同時，對于

93、實踐問題的解決和學(xué)術(shù)研究的積累，這個體系也應(yīng)該是不可或缺的。[87]</p><p>　　本文的建構(gòu)工作將借鑒前述的德國的基本權(quán)利教義學(xué)體系。此種借鑒對于后發(fā)國家而言無可避免，就如同我國民法典的制定與民法學(xué)體系的建構(gòu)無法不參考德國、法國、日本的體系一樣，基本權(quán)利的體系建構(gòu)也無法不參照美國、德國等成熟國家的經(jīng)驗。舍棄具有普適性的思考路徑，是不可能也不應(yīng)該的。[88]這種借鑒可以分為以下層次：</p>

94、<p>　　1. 方法。除了上文已進行梳理的體系思維方法外，還可以在更具體的層面進行方法上的借鑒，比如，德國將基本權(quán)利視為“請求權(quán)”的思維，也就是請求權(quán)方法，必然意味著要去厘清請求權(quán)的主體（基本權(quán)利主體）、請求權(quán)的對象（基本權(quán)利的義務(wù)主體）、請求權(quán)的標的（基本權(quán)利的保護內(nèi)容）等規(guī)范內(nèi)涵，這對于任何憲法下的基本權(quán)利思維都具有普適性，雖然不同國家所使用的術(shù)語會有不同。</p><p>　　2. 框架。德國的

95、基本權(quán)利的功能體系，可以說窮盡列舉了個人與國家之間涉及基本權(quán)利的所有關(guān)系，完全可以作為在中國憲法下思考基本權(quán)利的規(guī)范內(nèi)涵的指引。特別是，其中特別強調(diào)的基本權(quán)利實現(xiàn)的社會條件，對于我們這個憲法中規(guī)定了大量社會權(quán)，而在觀念上強調(diào)國家對人民的積極扶助的社會主義國家，無疑是極可借鑒的思考方向。</p><p>　　3. 價值。我們并不是要將德國法上的“人的尊嚴”等價值因素簡單引入中國憲法，而是要通過比較德國的理論與實踐，

96、去分析中國的憲法文本究竟確立了怎樣的價值要求。一方面必須清楚把握此種價值要求，另一方面又必須將此種價值要求貫徹于整個基本權(quán)利的體系。</p><p>　　然而，無論如何，這種體系思維必須建基于中國的憲法文本，這一點在前文已反復(fù)申明。那么，對于眾多基本權(quán)利條款，應(yīng)從何著手？我們可以發(fā)現(xiàn)，在體系的建構(gòu)中，憲法文本中的概括性條款往往起到框架搭建的作用，例如杜里希就是基于德國基本法第1條、第2條、第19條的解釋而建構(gòu)了“

97、價值與請求權(quán)體系”。又如日本憲法第13條，也被認為是基本權(quán)利規(guī)范意涵的轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)，從而籠罩著整個基本權(quán)利體系。[89]對于這些條款的解釋是發(fā)現(xiàn)制憲者的價值設(shè)定、整合單項基本權(quán)利并進行概念抽象的基礎(chǔ)。因此，本文的體系思維，也以中國憲法文本中的概括性條款的解釋為中心。在筆者看來，中國憲法文本中具備此種功能的是憲法第33條和第51條。</p><p>　?。ǘ椃ǖ?3條的解釋（基本權(quán)利主體、國家義務(wù)、基本權(quán)利的功能

98、體系、基本權(quán)利體系的開放性）</p><p>　　第33條是憲法基本權(quán)利章的第一個條文，此種體系因素不容忽視。同時，第33條又是在現(xiàn)行憲法的多次修改中唯一被實質(zhì)性修改過的基本權(quán)利條文（2004年憲法修正案24條增加“國家尊重和保障人權(quán)”作為第3款）?！叭藱?quán)條款”毫無疑問是一種新的價值注入，為整個基本權(quán)利章的解釋提供了新的評價關(guān)聯(lián)。[90]從第33條的內(nèi)容來看，則包含著基本權(quán)利的主體、基本權(quán)利對國家的拘束力，國家對

99、基本權(quán)利的義務(wù)類型、公民的基本權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系等關(guān)鍵因素，以此條文的解釋為中心，可以從價值上和規(guī)范的內(nèi)在聯(lián)系上統(tǒng)攝整合各個基本權(quán)利條款，分述如下：</p><p><b>　　1. 基本權(quán)利主體</b></p><p>　　體系化需要進行一定程度的概念抽象，在我國的基本權(quán)利的體系化思考中，首先應(yīng)該被抽象出來的概念應(yīng)該是“基本權(quán)利的主體”。我國憲法第2章的章名是“公民的

100、基本權(quán)利和義務(wù)”，第33條第1款對公民進行了界定，而各個基本權(quán)利條款的表述也基本為“中華人民共和國公民有……的自由/權(quán)利”。然而在2004年修憲中，“人權(quán)”進入第33條，具有抽象性、普遍性的“人”可否主張原本僅得由“公民”主張的基本權(quán)利，就成為憲法解釋上的問題。[91]此外，在憲法的基本權(quán)利章中，本來就有對“勞動者”（42條、43條）、“軍人”（45條第2款）、“母親”（49條第1款）、“華僑”（50條）等特殊主體的規(guī)定，而在基本權(quán)利章