中國傳統(tǒng)法制的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換路徑_第1頁
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文檔簡介

1、<p>  中國傳統(tǒng)法制的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換路徑</p><p>  [摘 要]以當前學界的普遍見解,對中國傳統(tǒng)法制進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換是我國法制現(xiàn)代化的主要路徑,而在中國傳統(tǒng)法制的理論與實踐中探尋其與現(xiàn)代法制的共通之處,則是所謂創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的前提和基礎。文章以近代以來的一個重要的行政法概念――有限政府為中心,探討它在中國傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制之間的共性,正是為這種法制現(xiàn)代化路徑的合理性和可行性,提供必不可少的理論基礎。

2、</p><p>  [關鍵詞]法制現(xiàn)代化;創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換;有限政府 </p><p>  中國傳統(tǒng)法制在19世紀之前幾千年的歲月中,始終自信而封閉地自發(fā)生長著,直至清末被西方列強用堅船利炮打開了國門,遇“數(shù)千年未有之變局”,才猛然發(fā)現(xiàn)地球另一端竟是一個更發(fā)達的文明社會。之后隨著內(nèi)憂外患的不斷加深,中國首先試圖“師夷長技以自強”,但仍無法避免進一步的失敗。于是終于認識到“師夷長制”才是雪恥圖強

3、的根本出路,繼而便開始在中華大地上掀起一股又一股的變法熱潮。從清末的君主立憲運動到民國的資產(chǎn)階級共和革命,從無產(chǎn)階級的新民主主義革命到人民共和國的社會主義革命,中國不斷在尋求法制改革和法制現(xiàn)代化的出路。20世紀70年代末80年代初,在改革開放的政策指引下,一場新的法制改革運動又一次轟轟烈烈地展開,法制現(xiàn)代化再次成為這個時代的關鍵詞。在至今30余年的改革路程中,法制建設的成果不可不謂豐富,成效不可不謂斐然,但也尚有諸多理論問題有待進一步商

4、榷和探討,特別是法制現(xiàn)代化的路徑,至今仍討論不休,爭議不止。對于中國這樣一個有著深厚歷史傳統(tǒng)的國家,如何在法制現(xiàn)代化和全球化的背景下繼承和發(fā)展中國傳統(tǒng)法制便顯得尤為重要,同時也極富爭議。一般的見解認為:法制現(xiàn)代化既不能通過完全照搬西方法制來實現(xiàn),也不能全盤</p><p>  一、有限政府理論在西方的演進 </p><p>  有限政府是近代西方立憲主義語境下的概念,意指政府自身在規(guī)模、職

5、能、權力和行為方式上受到法律和社會的有效制約。雖然有限政府的明確概念是由17世紀英國思想家洛克在其名著《政府論》中提出的,但其理論淵源和政治實踐卻貫穿在整個西方歷史之中,特別是在西方古代和中古時期的理論萌芽以及有意或無意的政治實踐對其理論的發(fā)展尤為重要,甚至可以說有限政府在更大程度上是一種歷史邏輯而非理論邏輯。 </p><p>  作為西方文明發(fā)源地的古希臘,同樣也孕育了有限政府的思想理論。古希臘的思想家們大多

6、從法治的角度間接闡釋了有限政府的思想。譬如柏拉圖,他一生都致力于尋找健全的政府組織形式,在《理想國》中,他推崇的是“哲學王”的統(tǒng)治,認為應該由品行高尚的哲學家來治理城邦,才能克服政治的弊端,使每個人都“各得其所”,到晚年的《法律篇》,他才認識到“哲學王”在實踐中的難處,“人治”理論上很完美但卻很難達成制度的“善”。繼而開始追尋法律之治,在柏拉圖看來,法律應當在國家中享有至高無上的權力,法律應該成為政府的主人,并且政府是它的奴仆。[6]所

7、以,柏拉圖眼中的政府應當是一個受法律約束的政府,其有限政府的思想初現(xiàn)端倪。 </p><p>  亞里士多德在柏拉圖法治思想的基礎上,進一步明確提出了“法治應當優(yōu)于一人之治”的偉大構(gòu)想,并總結(jié)出“已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律應該本身是制定得良好的法律”這一著名的法治理論。[7]其對良法及實質(zhì)法治的追求在另一種意義上也是對政府權力的規(guī)范和限制,在《政治學》中,亞氏進一步將國家的政治機構(gòu)劃分為議事、

8、行政、審判三個部分,并且這三個部分彼此分立而又相互制約,從而避免無限的、絕對的政府權力。這些論述都進一步為有限政府理論奠定了理論基礎。 </p><p>  進入中世紀以后,有限政府在理論上并無顯著的突破,在這樣一個基督教的年代,宗教思想是唯一的意識形態(tài)。教會是最有權勢的組織,教士壟斷了幾乎一切的知識和文化,但中世紀卻并非是楔入古羅馬和文藝復興之間的一個巨大錯誤,而是一個處處充滿進步和變革,并且深深影響著我們現(xiàn)在

9、世界的時代。[8]對于有限政府理論來說,雖然在這一時期很少被提及,但有限政府在中世紀才開始真正意義上的政治實踐,從而為其在近代的發(fā)展鍛造了堅實的經(jīng)驗基礎。 </p><p>  有限政府在政治現(xiàn)實中的踐行首先是體現(xiàn)在教會組織中。在教皇所轄的教會中,教皇雖然是整個教會的核心和首腦,擁有著排他性的種種特權,但從未獲得過像世俗國家的專制君主那樣的絕對權力。教皇的意志必須受到《圣經(jīng)》以及經(jīng)若干次宗教會議不斷修正和發(fā)展的基

10、督教義的制約,教皇的職位也不得世襲,他們或被皇帝任命(中世紀早期),或被樞機主教選舉。不僅如此,來源于教會內(nèi)部的樞機主教、教士和來源于教會外部的世俗君主和封建貴族們也都在時時限制和約束著教皇們的權力。[9] </p><p>  對同時期的世俗政府來說,家族化的王權勢力雖然強盛,但一方面他們要受到教權的制約,特別是到13世紀教皇英諾森三世在位期間,教權的權威發(fā)展到頂點,封建王權無論在法理上還是現(xiàn)實中都處于教權之下

11、;另一方面,在中世紀封建體制下,各級封建領主之間并非純粹意義上的管理和服從關系,而是所謂的政治契約關系,即封主與封臣之間相互都需要負擔政治義務,享有政治權利,比如前者有義務對后者提供武力保護,而后者則需宣誓效忠并負擔兵役等義務。   進入10世紀以后,伴隨著西歐戰(zhàn)亂的停止,社會的穩(wěn)定和農(nóng)村生產(chǎn)力的迅速發(fā)展,閑散的勞動力和富裕農(nóng)民脫離土地尋找契機,手工業(yè)和商業(yè)階層隨之興起,[10]進而產(chǎn)生了一種新的政治實體――自治城市。作為一個在中世紀

12、王權和教權權力夾縫中生存的政治體,城市一經(jīng)產(chǎn)生便受到來自多方面權力制約。作為一種由市民階層主導的政治體,相較于其與教權間較為緩和的關系,其與世俗王權之間的權力競爭和相互制衡顯得尤為突出。這種緊張關系集中表現(xiàn)在特許狀中,作為一種具有根本法性質(zhì)的法律文獻,特許狀由國王或封建領主頒發(fā),主要內(nèi)容是確認自己所屬區(qū)域內(nèi)某一城市的自治權和經(jīng)商權,明確市民的權利和義務。[11]因此,城市</p><p>  有限政府在近代的政治

13、實踐首先發(fā)展于英國,得益于其強大的貴族勢力。伴隨著對國王的武力抗爭,在1215年便以《大憲章》限制和約束了國王的權力,之后又以《牛津條例》、《王位繼承法》等一系列憲法性文件將王權不斷“有限化”,并在“光榮革命”以后最終形成議會制政體,以議會至上和法治原則將政府束縛在議會和法律的權威之下?;谟@種經(jīng)驗主義式政治實踐,17世紀的著名思想家洛克將其理論化,進而明確提出了“有限政府”的概念。他把政府看作是“必要的惡”,是為了彌補人們在“自然

14、狀態(tài)”下的不足而不得已構(gòu)建的產(chǎn)物,所以政府是人類生活的手段而非目的,相對于人民而言是第二性的而非第一性的??傊?,政府在價值上不具有終極性,在邏輯上不具有自洽性,它要受制于人民的自然權利,并在保障人民生命權、財產(chǎn)權和自由權的基礎上來獲得其存在的合法性,若非如此,人民便能夠擁有反抗它的權利,于是在這個意義上,政府的有限性便是不言自明的。不僅如此,洛克還為有限政府的實現(xiàn)進行了一系列的制度設計,最為著名的便是其“三權分立”學說,其對近代西方社會

15、的政治變革帶來了巨大而深遠的影響。特別是在18世紀后期的美國獨立戰(zhàn)爭與法國大革命中,洛克的理論都為其</p><p>  但到了19世紀后期,隨著西方社會一系列經(jīng)濟和社會危機的深化,有限政府理論受到了普遍質(zhì)疑,于是一種與其針鋒相對的全能政府理論逐漸成為西方現(xiàn)代社會的主流意識,這種思想在近代發(fā)端于盧梭,經(jīng)康德和黑格爾發(fā)展完善,它推崇絕對的權力和權威的政府,將國家及國家權力不斷的絕對化和神圣化,繼而為享有無限權力的全

16、能政府的建立開辟了理論路徑。但20世紀初西方一些集權國家的政治實踐,特別是德意志第三帝國給世界人民帶來的深重災難,使人民在二戰(zhàn)以后更加深刻認識到無限政府的政治風險以及有限政府的積極的政治價值,從而使西方的有限政府理論再次有條件的回歸其良性的發(fā)展軌道。當代西方政治盡管不再像近代那樣將政府的權力、職能和規(guī)模拘束在極為有限的范圍里,而是更注重其在經(jīng)濟社會領域中積極作用,但政府的有限性以及它相對于人民的價值從屬性仍然被珍視為寶貴的政治傳統(tǒng)而被堅

17、定不移的信奉。 </p><p>  二、中國傳統(tǒng)法制與有限政府理論的暗合 </p><p>  一般認為,中國古代政治無不是絕對的獨裁和專制,無論是皇帝或權臣,政治權力總是集其一身而絕少受到來自制度上的限制和約束。但這種見解試圖跨越兩千余年的中國傳統(tǒng)社會,因此過于籠統(tǒng)且忽視了這兩千年中的發(fā)展變遷。事實上中國古代政治在大多數(shù)時候并不缺少對權力的制度約束,盡管這種制約更多是局限在政治權力內(nèi)部

18、,而未像西方近現(xiàn)代社會那樣形成代議制政府從而使政治權力在法理上受制于人民,但在這種中國式的權力制約中也同樣顯現(xiàn)出政府和政治權力的有限性,這在以下的兩個方面表現(xiàn)的尤為顯著: </p><p>  一是皇權與相權的分立對政府有限性的影響。中國自秦以后,就在某種意義上逐漸告別了家族式的統(tǒng)治,最高統(tǒng)治者即皇帝雖然靠世襲產(chǎn)生,但皇帝在大多數(shù)時候并不完全享有法理上的國家權力,因為國家權力理論上還應當由丞相分享,而丞相所領導的

19、是一個與皇權相分離并且名義上皇帝不對其享有管轄權的一套職業(yè)官僚體系。所以在中國的傳統(tǒng)政治中法理上存在著兩套權力機關,即分別由皇帝和丞相領導的皇宮和政府,并由其分別代表皇權和相權。并且二者間在大多數(shù)時候并不具有利益的一致性,因而也存在著相互約束和制衡的緊張關系。 </p><p>  具體說來:中國傳統(tǒng)政治中的君權與相權,兩漢時便得以相輔為治,君相對立,相互制衡。盡管部分原因是因為漢代門第觀念興盛,使得大門閥勢力甚

20、至可以對君權形成制約,相權之所以能夠裁制君權,很大程度上得緣于君權對門閥勢力的妥協(xié),但漢代所形成的這種政治思想和政治傳統(tǒng)在門閥勢力退卻后仍然極大影響了以后的政治實踐。唐宋時期,貴族門閥勢力逐漸喪失政治上的影響力,隨著科舉制度逐漸發(fā)展成政府選拔官員的主要機制,相權也在逐漸的社會化。雖然這一時期相權相較漢代有所削弱,但文官的社會化也造就了另一種別樣態(tài)勢,那便是文官們逐漸開始共享以天下為己任的意識,以天下萬民的代言人自居,開始在科場宦海中形成

21、共同利益,結(jié)成利益的共同體,從而以一種文官集團的姿態(tài)與君主相互鉗制。明初太祖朱元璋雖廢除了丞相一職,而由皇帝總成政府權力,皇帝和宰相在法理上合二為一。但相權卻并未因此沒落,相反明代的文官集團相比之于前代具有更強的獨立性,其主體意識也越發(fā)清晰和明確,他們自覺地將自己視為社會道德的踐行者,國家社稷的捍衛(wèi)者和天下萬民的守護者,但卻不承認與皇帝的利益一致性。甚至很多時候,文官集團將私欲膨脹的皇帝置于公共立場的對立面而努力糾正,皇權和</p

22、><p>  二是監(jiān)察制度對政府有限性的影響。如果說皇權與相權的分立與制衡是在“分權”意義上限制政府的無限性,那么中國古代監(jiān)察制度則是政府的一種內(nèi)部監(jiān)督機制,對政治權力進行內(nèi)在的權力制約以促進政府的有限性。 </p><p>  中國古代的監(jiān)察制度是政治制度的重要組成部分,是維護封建國家機器正常運轉(zhuǎn)的制衡機制。它的基本任務一方面是整肅百僚,以充分發(fā)揮官僚機構(gòu)的作用,通過“彰善癉惡,激濁揚清”,

23、有效地糾彈百官有司之邪辟。另一方面還對封建君王的行為和決策起了一定程度的規(guī)諫與匡正。[12]中國古代監(jiān)察制度自先秦時代已開始萌芽,其時各諸侯國逐漸開始設立御史一職巡查郡縣、糾察百官。秦朝統(tǒng)一以后,正式建立了以御史大夫為核心的監(jiān)察體系,御史大夫地位僅次于丞相,[13]但因其負責彈劾、監(jiān)察百官的職能,所以并不是丞相的輔助者,而是在很大程度上獨立于丞相及其領導的行政官僚體統(tǒng),并對其進行牽制和約束。并且由于其仍掌握皇帝文書秘書的職能,所以御史大

24、夫在秦代的主要功能是為了制衡相權以加強皇權。兩漢時期監(jiān)察官僚逐漸被剝離了其它職能,監(jiān)察機關開始真正走向獨立而專司監(jiān)察權力,并且在中央和地方都得到了進一步強化,但至東漢末期直至魏晉,由于地方門閥勢力的急劇上升,皇權孱弱,政府逐漸解體,監(jiān)察制度也隨之土崩瓦解。隋唐時期,監(jiān)察體系得到了進一步的完善,傳統(tǒng)的單一監(jiān)察機關御史臺被分為三院,即御史臺下又分設三院:臺院、殿院、察院,從而形成一臺三院體制,機</p><p>  

25、盡管中國傳統(tǒng)法制并不乏對政治權力的制度性約束,以有限權力為核心的有限政府的理念和實踐也在某種程度上存在于中國古代政治中,但在中國傳統(tǒng)社會中卻從未有產(chǎn)生真正意義上的有限政府,這不是歷史的偶然性結(jié)果,而是各種社會條件所促成的一種歷史必然性。換言之,中國傳統(tǒng)法制在與有限政府理念存在某種暗合的同時,也有若干因素與之相背離。這種背離至少包括以下幾個方面: </p><p>  第一,權力本位的傳統(tǒng)法律文化與有限政府理念的深

26、層次矛盾。有限政府作為西方憲政文化的一個重要內(nèi)容,其邏輯前提和理論基礎首先是要確認人民相對于政府的第一性地位,換言之,其意欲構(gòu)建這樣一種前提理論:即人民的權利相比之于政府的權力具有不可爭議的優(yōu)先性,從而使權利能夠合法的對抗權力,并且權力必須無條件地服從于權利。這樣才能合乎邏輯的將政府羈束在一個有限的范圍內(nèi),使之以保障權利為首要目的,這即是權利本位的思想。而在中國古代社會居于主導地位的卻是權力本位思想,這種法制思想的核心是堅持國家權力相對

27、于人民利益的優(yōu)先性。在這種觀念的驅(qū)動下,雖然政治權力現(xiàn)實中受到了制約,但這種制約普遍源于權力內(nèi)部的緊張關系,而無從受到權力體系之外的廣大人民的鉗制,人民的權利和利益盡管常常成為某些政治勢力權力斗爭的冠冕堂皇的名目,但人民自己卻總是權力的局外人。所以有限政府若缺乏外部來源于人民的制約就無所謂真正意義的“有限”。 </p><p>  第二,工具主義的法律觀與有限政府理念之間的矛盾。有限政府在西方憲政理念中之所以“有

28、限”,很重要的一個方面是其需要受到法律的有效制約,而憲政語境中的法律不僅僅表現(xiàn)為一種制度,更表達了一種價值,對法律公平、正義的價值追求是法律之治的題中之義。而中國的傳統(tǒng)政治忽視法律的內(nèi)在品質(zhì)及其價值意義的,法律更多的是從工具主義的意義上被理解,即法律僅僅是一種達成某種政治目標的手段,其自身是缺乏獨立價值的。更進一步說,法律僅是“馭民的工具,而掌權者自身是超乎法律之上的,因為在實質(zhì)上它是用強制手段教化人民的一種形式。”[15]在此基礎上,

29、制度也是一種手段,它需要服從于政治利益,服從于人和人的目的,而其自身并不值得被堅持。所以中國的傳統(tǒng)政治雖然崇尚“法祖”,但卻更注重務實的變通。因此在這樣的歷史傳統(tǒng)中,中國古代的政治權力雖然不乏制度上、法律上的約束,但總是缺乏持續(xù)性,因此政府也難以實現(xiàn)真正意義上的“有限”。 </p><p>  第三,人治主義與有限政府理念的內(nèi)在矛盾。在西方的憲政理念中,之所以要堅持政府的“有限”,還基于“人性惡”的倫理前提,正因

30、為人不可信任,所以人所掌握的政治權力也不可信任,權力若不加限制則一定會被濫用,絕對的權力必然會導致絕對的腐敗。因此以一系列不以個人意志為轉(zhuǎn)移的制度設計來控制人性的罪惡,控制權力的濫用才顯得有必要,這便是以法治為核心的控權機制。而中國的傳統(tǒng)政治思想則與之相反,它堅持的是人治主義,同樣人治主義在中國也不僅僅是一種政治傳統(tǒng)或政治態(tài)度,更有著深厚的倫理基礎。在人性善的理論預設之下,主張依靠“賢人”來治理國家,而對于“賢人”自身有可能的“異化”,

31、其“克服方法主要不是訴諸自律,而是透過內(nèi)在的道德培養(yǎng),由一個完美的人格來凈化權力的濫用?!盵16]然而歷史的事實證明這僅僅是一種難切實際的理想,事實上,中國古代的政治權力雖然也會受到限制和約束,但所謂“人存政舉,人亡政息”,這種表面上對權力的制度化約束實質(zhì)上往往左右于權力、勢力的政治角力。而有限政府如果缺乏來自于法律的、不以個人意志為轉(zhuǎn)移的真正意義上的制度約束,則難以實現(xiàn)真正意義上的“有限”。 </p><p>

32、<b>  四、結(jié)語 </b></p><p>  雖然中國傳統(tǒng)法制在制度層面上(君主專制的封建政治制度和以“中華法系”為主體法律體系)的發(fā)展在近代被外來因素所打斷,但法制作為一個多層面,多維度的復合體系,在文化層面和心理層面上卻不會出現(xiàn)較大程度的歷史斷裂,反而更多地會顯現(xiàn)出歷史的延續(xù)性。所以在法制改革的過程中就不能忽略中國的傳統(tǒng)因素,對當代憲政思想的重要內(nèi)容之一――有限政府理論來說,中國的

33、傳統(tǒng)因素既有與之暗合的積極一面,也存在與之相背離的消極一面,而對這些傳統(tǒng)因素進行辯證考量,才能更好地對其進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換,以真正實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化。 </p><p><b>  [參考文獻] </b></p><p>  [1]蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社,1995. </p><p>  [2]張文顯.法理學[M]

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