德國憲法解釋方法與比較解釋的可能性（上）

1、<p>　　德國憲法解釋方法與比較解釋的可能性（上）</p><p>　　內(nèi)容摘要：憲法學(xué)的核心任務(wù)是對憲法文本進(jìn)行解釋，因此，解釋方法尤為重要。本文以德國《基本法》的意見自由條款的解釋為例，歸納、分析德國憲法解釋方法，并在此基礎(chǔ)上，考察我國憲法解釋吸收、借鑒外國憲法解釋的可能性。</p><p>　　嚴(yán)格意義上的憲法學(xué)不同于憲法歷史學(xué)、憲法社會學(xué)、政治學(xué)、憲法哲學(xué)等其他與憲法有

2、關(guān)的學(xué)科。這些學(xué)科分別從自身獨特的學(xué)術(shù)視角研究憲法，而從根本上來說，憲法學(xué)是對憲法典條款進(jìn)行解釋、系統(tǒng)化的學(xué)說。當(dāng)然，憲法史學(xué)等與憲法有關(guān)的學(xué)科的研究，能夠為憲法解釋提供輔助作用。例如，立憲史的知識，能夠明確立憲者的原意，在這種意義上，立憲史對憲法學(xué)具有輔助作用，但其對于憲法解釋的直接意義，也就僅限于此。如果我們暫且將與憲法有關(guān)的學(xué)科籠統(tǒng)地稱為廣義憲法學(xué)，而將進(jìn)行解釋、系統(tǒng)化工作的憲法學(xué)稱為狹義憲法學(xué)。很明顯，我國憲法學(xué)者傾向于研究廣義

3、憲法學(xué)，相比之下，狹義憲法學(xué)的研究或多或少被忽視。在這方面，關(guān)于憲法解釋方法的文獻(xiàn)很少，而對中國憲法進(jìn)行具體解釋的著作則更加有限。與中國的情況不同，德國的憲法學(xué)者非常關(guān)注狹義憲法學(xué)，將憲法典的解釋視為憲法學(xué)者的核心任務(wù)。德國憲法學(xué)者運用解釋方法，對《基本法》條文進(jìn)行了大量解釋。本文的目的，就是分析德國憲法學(xué)界對《基本法》意見自由條款的解釋，找出所運用的解釋方法并對其進(jìn)行分析，然后探討通過比較解釋借鑒德國憲法解釋的可能性。</p&g

4、t;<p>　　一、意見自由的保護(hù)范圍</p><p>　　《基本法》第5條第1款第1句前半句規(guī)定，人人有權(quán)以語言、文字及圖畫自由表達(dá)及傳播其意見。這是一條關(guān)于意見自由保護(hù)范圍的規(guī)定。大體上來看，意見自由的主體是人，受保護(hù)的行為包括表達(dá)和傳播兩個方面，而受保護(hù)方式則包括語言、文字和圖畫。然而，還有很多問題需要通過憲法解釋予以明確：意見究竟是什么？是否只保護(hù)有價值的意見，將沒有價值的意見排除在外？事實

5、陳述與意見處于什么關(guān)系，是否受保護(hù)？意見自由條款是否區(qū)分政治性表達(dá)和非政治性表達(dá)？經(jīng)濟言論是否受保護(hù)？表達(dá)的內(nèi)容受到保護(hù)似乎毫無疑問，但是意見表達(dá)的時間地點等是否受保護(hù)？下文考察德國憲法學(xué)界是采用什么解釋方法，通過憲法解釋來回答此類問題的。</p><p>　　（一）、意見表達(dá)和事實陳述</p><p><b>　　1、意見表達(dá)</b></p><

6、p>　　對于意見的概念，德國憲法學(xué)界基本上采取了文義解釋的路徑，從“意見”（Meinungen）的日常含義出發(fā)，對其進(jìn)行界定。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，意見是個人對于事物、事件、觀念或者人物所形成的觀點，意見具有很強的主觀屬性[1]，它總是能夠歸屬于個人，而對某一事物的態(tài)度和價值判斷構(gòu)成了意見的基本特征[2]。意見不分真?zhèn)?，只有理性和感性、有根?jù)和沒有根據(jù)、周到和片面的區(qū)別。[3] </p><p>　　《基本法》

7、是否限于保護(hù)有價值的意見？回答這個問題的時候，主要采取目的和系統(tǒng)解釋的方法。如果視意見自由的目的就是促進(jìn)公共輿論的形成，為民主制度的運行提供保障，則對政治生活沒有價值的意見的確不值得保護(hù)。然而，從系統(tǒng)解釋的角度來看，《基本法》第1條明確將人的尊嚴(yán)規(guī)定為最高的價值，而人的表達(dá)需要的滿足，與人的尊嚴(yán)密切相關(guān)。因此，在服務(wù)于民主生活之外，意見自由的另外一個目的，就是保障人的表達(dá)需求得到滿足。[4]無疑，表達(dá)沒有價值的意見，也能夠滿足人在這方面

8、的需求，因此，意見自由不限于保護(hù)“有價值”的意見，而是對所有意見表達(dá)都提供保護(hù)，不對意見進(jìn)行區(qū)分[5]。換言之，只要是意見的表達(dá)，都屬于意見自由的保護(hù)范圍，甚至無論這些意見是否損害他人權(quán)利或者對公共利益構(gòu)成威脅。但是，這并不意味著這些意見表達(dá)不受限制。相反，下文還將說明，這些消極因素可以是對意見自由進(jìn)行限制的理由。[6]</p><p><b>　　2、事實陳述</b></p>

9、<p>　　人們的言論除了意見表達(dá)之外，還包括事實陳述。它是對事件、狀況的描述。與意見表達(dá)不同，事實陳述的主觀屬性較弱，它強調(diào)有關(guān)事實的真實性。[7]無論陳述者個人真實意圖是什么，事實陳述的外在特征都在于描述客觀事實。事實陳述有真實與虛假之分，可以通過證據(jù)被證實或者被證偽[8]。</p><p>　　從字面上看，《基本法》第5條第1款第1句只保護(hù)意見的表達(dá)，而不包括事實陳述。對于事實陳述是否受保護(hù)的問

10、題，無法采取文義解釋。在實踐中，聯(lián)邦憲法法院是這樣來回答這一問題的：意見作為價值判斷，通常與特定事實緊密相關(guān)。事實是價值判斷的客體，同時也是價值判斷的依據(jù)。因此，事實陳述在意見形成過程中起到很大作用。正因為其對意見形成的意義，事實陳述也受到 《基本法》第5條第1款第1句的保護(hù)。[9]由此來看，這種解釋大體屬于目的解釋的范疇，即從意見自由的目的，推導(dǎo)出實現(xiàn)這一目的所依賴的條件也受到保護(hù)。</p><p>　　因為不

11、真實的事實陳述對于意見的形成沒有任何意義，所以不正確的信息似乎不應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。然而，事實陳述是否真實，并不是從一開始就確定無疑的，而是往往在動態(tài)的交流過程中才明朗化。無論人們?nèi)绾沃?jǐn)慎，仍然難以絕對避免錯誤。如果只保護(hù)其真實性沒有任何疑問的事實陳述，而任何錯誤都導(dǎo)致有關(guān)事實陳述不受基本權(quán)利保護(hù)，則自由交流的過程將在很大程度上受到不利影響。人們將出于對制裁的恐懼，過分限制自己的言論而不進(jìn)行真實的事實陳述。因此，在這個問題上不應(yīng)當(dāng)采取事后的視

12、角，即使事后證明為不真實的事實陳述，也歸屬于意見自由的保護(hù)范圍之內(nèi)。只有在當(dāng)事人明知有關(guān)事實不真實而有意撒謊的情況下，或者有關(guān)事實陳述在作出之時就明顯不真實的情況下，它才不受保護(hù)。[10]在這個問題上，聯(lián)邦憲法法院論證的落腳點是自由交流的目的，從此推導(dǎo)出對事實陳述的真實性要求不得過高的結(jié)論，因此也采取了目的解釋方法。</p><p>　?。ǘ⒄涡员磉_(dá)和非政治性表達(dá)</p><p>&

13、lt;b>　　1、政治性表達(dá)</b></p><p>　　意見自由保障不同意見和觀點之間進(jìn)行交鋒，是民主制度得以運行的前提。[11]考慮到意見自由的這一目的，政治性表達(dá)毫無疑問屬于意見自由的保護(hù)范圍。</p><p><b>　　2、非政治性表達(dá)</b></p><p>　　與政治性言論相比，非政治性言論是否屬于意見自由的保護(hù)

14、范圍，存在一些疑問。如前所述，德國主流憲法學(xué)者對于這一問題的回答，從系統(tǒng)解釋的角度結(jié)合《基本法》第1條關(guān)于人的尊嚴(yán)的規(guī)定，得出人的表達(dá)需求應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的結(jié)論，在解釋《基本法》第5條第1款的時候，再將保護(hù)人的表達(dá)需求作為意見自由的目的，從而對非政治性表達(dá)是否受保護(hù)的問題得出了答案。具體論證如下：向他人表達(dá)自己的意見，是人的一個根本的需要。[12]在任何社會，人們相互之間進(jìn)行的思想和感情交流都是不可或缺的。然而，人們之間的交流并不限于政治領(lǐng)

15、域。如果只有政治性言論才受保護(hù)，而將非政治領(lǐng)域的表達(dá)排除在外，則這種做法不尊重人的基本需要[13]，實質(zhì)上意味著個人有服務(wù)于國家機器正常運行的義務(wù)[14]，而這不符合《基本法》第1條關(guān)于人的尊嚴(yán)的規(guī)定。換言之，人的尊嚴(yán)條款要求將非政治性言論也納入意見自由的保護(hù)范圍。</p><p>　　此外，也有學(xué)者指出，非政治性和政治性表達(dá)之間也不存在絕對的界限。很多情況下，非政治性言論具有潛在的政治因素。很多不直接屬于政治領(lǐng)

16、域的信息，對于政治決策過程也可能產(chǎn)生影響[15]，因此非政治性言論也屬于意見自由的保護(hù)范圍[16]。這種論證指出非政治性和政治性表達(dá)之間不可絕對分離，其隱含的邏輯，仍然是政治性表達(dá)有利于民主制度運行的功能，屬于目的解釋。</p><p>　　在經(jīng)濟生活中，廣告和抵制呼吁是比較常見的非政治性表達(dá)。就廣告而言，它通過夸耀產(chǎn)品和服務(wù)的方式，促使他人購買有關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)。一般而言，發(fā)布廣告者追求自身的商業(yè)利益。從文義解釋的

17、角度來看，《基本法》第5條第1款第1句并沒有給行使意見自由所追求的目的設(shè)定任何限制；就目的解釋而言，廣告也和通常的意見表達(dá)一樣，也能夠滿足表達(dá)的需要、以及促進(jìn)公眾之間的交流，因此廣告也受到意見自由的保護(hù)[17]。</p><p>　　在廣告之外，抵制呼吁是經(jīng)濟生活中的另外一種表達(dá)形式，其目的是動員他人采取或者不采取一定的行為，對某一商品、服務(wù)進(jìn)行抵制。它對被抵制人可能產(chǎn)生不利后果，這一點對其是否受到意見自由的保護(hù)

18、提出了疑問。就其手段而言，呼吁人意圖說服他人參與抵制某一商品或者廠商，而說服效應(yīng)受到該基本權(quán)利的保護(hù)。[18]因為物理暴力、經(jīng)濟壓力或者其他強迫手段使得他人不能夠完全自由地作出決定，而意見自由的目的是保障人們自由的、不受暴力影響的交流過程，因此使用強迫手段的意見表達(dá)行為不受保護(hù)。[19]因此，采用強制手段的抵制呼吁不屬于意見自由的保護(hù)范圍，而只要不采取強制手段，抵制呼吁也作為意見表達(dá)也受到《基本法》第5條第1款第1句的保護(hù)。[20]這種

19、論證，仍然屬于目的解釋的范疇。</p><p>　?。ㄈ⒁庖娮杂杀Ｗo(hù)的行為</p><p>　　在明確意見自由對于上述各種言論本身提供保護(hù)之后，德國憲法學(xué)者還通過憲法解釋，明確意見自由保護(hù)什么行為。</p><p>　　1、受保護(hù)的消極行為</p><p>　　從字面來看，自由就意味著從事或者不從事某種行為的可能性。因此，意見自由也是一項

20、消極自由，國家不得強制任何人進(jìn)行或重復(fù)特定的意見和事實。[21]</p><p>　　2、受保護(hù)的積極行為</p><p>　　意見自由的目的，是保證人們能夠自由表達(dá)和傳播意見。因此，意見自由作為積極自由，首先保障人們自由地決定表達(dá)具有什么內(nèi)容的意見，在這方面不受國家的控制和影響。[22]此外，表達(dá)方式包括語言、文字以及圖畫。對于語言、文字和圖畫的概念，一般進(jìn)行字面解釋，認(rèn)為語言實質(zhì)包括錄

21、音在內(nèi)的所有口頭表達(dá)方式，文字是指用各種具有約定俗成的含義的書面語言符號進(jìn)行的表達(dá)方式，而圖畫則是指通過形象的直觀符號的表達(dá)方式。[23]相比之下，《魏瑪憲法》第118條第1款規(guī)定了“語言、文字、印刷品、圖畫或者其他方式”（Wort, Schrift, Druck, Bild oder in sonstiger Weise）。對于這一差異，德國主流憲法學(xué)者立足于制憲史，指出制憲會議并不想對表達(dá)方式進(jìn)行限制，采取了目前的措辭，特別是不再規(guī)

22、定“其他方式”，僅僅是為了行文的簡練和流暢。[24]</p><p>　　此外，意見表達(dá)目的不在于表達(dá)本身，而在于取得理想的效果，例如要引起公眾的注意力。為了達(dá)到效果，表達(dá)風(fēng)格起到很大的作用。聯(lián)邦憲法法院多次強調(diào)，意見自由保護(hù)各種風(fēng)格的表達(dá)行為。不僅穩(wěn)重、高雅的意見表達(dá)受到保護(hù)，夸張的、辯論性質(zhì)的、挑釁的、以及令人不悅的表達(dá)也屬于意見自由的保護(hù)范圍。[25]因此，表達(dá)風(fēng)格的選擇也受到意見自由的保護(hù)。除了表達(dá)風(fēng)格以

23、外，是否能夠達(dá)到一定的效果，適宜的時間和地點往往起到重大作用。 因此，意見自由也保護(hù)人們選擇進(jìn)行意見表達(dá)的有利時間和地點。[26] </p><p>　　由此可見，對作為積極自由的意見自由的解釋，德國憲法學(xué)界主要采取目的解釋的方法。</p><p><b>　　二、意見自由的限制</b></p><p>　　按照《基本法》第5條第2款的規(guī)定，意

24、見表達(dá)及傳播自由受一般性法律規(guī)定、青少年保護(hù)的法律規(guī)定及關(guān)于個人名譽的法律的限制。憲法解釋需要澄清很多相關(guān)問題，例如這三個限制依據(jù)分別具有什么含義，在意見自由和其他法益發(fā)生沖突的時候，究竟應(yīng)該如何處理。下文考察德國憲法學(xué)者通過什么解釋方法來回應(yīng)這些問題。</p><p>　?。ㄒ唬?、限制意見自由的依據(jù)</p><p>　　《基本法》第5條第2款分別規(guī)定了一般性法律、青少年保護(hù)的法律及關(guān)于個

25、人名譽的法律構(gòu)成對意見自由的限制。</p><p>　　其中，一般性法律是指并不以限制意見自由為目的、但是對意見表達(dá)具有影響的法律。例如，交通法上的規(guī)定為了保障交通安全，禁止人們以妨礙交通的方式發(fā)表演講。這并不意味著立法者可以隨意通過法律來限制意見自由。相反，按照系統(tǒng)解釋的路徑，必須結(jié)合《基本法》第5條第1款和第2款的規(guī)定，即解釋一般性法律、青少年保護(hù)和個人名譽的法律時，又應(yīng)當(dāng)以意見自由為指導(dǎo)。在任何情況下，都應(yīng)

26、當(dāng)保障所有領(lǐng)域、特別是公共生活領(lǐng)域的言論自由。[27]</p><p>　?。ǘ?、意見自由和其他法益之間的權(quán)衡</p><p><b>　　1、權(quán)衡的必要性</b></p><p>　　由此可見，意見自由可能和一般性法律所追求的目的（例如交通安全）、青少年保護(hù)和個人名譽產(chǎn)生沖突。在出現(xiàn)沖突的情況下，法官在解釋和適用有關(guān)法律的時候，必須進(jìn)行系統(tǒng)

27、解釋，在意見自由和與其相沖突的法益之間進(jìn)行權(quán)衡。在意見自由的行使損害更重要的、應(yīng)當(dāng)被保護(hù)的利益的情況下，則意見自由應(yīng)當(dāng)讓步。在個案中是否存在這種情況，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮所有相關(guān)因素之后予以判斷。[28]因此，意見自由并不具有絕對的優(yōu)先地位。[29] </p><p>　　2、已經(jīng)確立的權(quán)衡規(guī)則</p><p>　　聯(lián)邦憲法法院在多年的審判實踐中，按照系統(tǒng)解釋的方法，已經(jīng)逐步發(fā)展出了一些權(quán)衡規(guī)則

28、。</p><p>　　在進(jìn)行權(quán)衡的時候，價值判斷和事實陳述并不受到同等對待。[30]其原因是它們的危害性不同。聽眾一般能夠認(rèn)識到，意見表達(dá)作為價值判斷，只是一種個人觀點。聽眾往往進(jìn)行自己的價值判斷，而不直接接受他人的觀點。與此相反，事實陳述表面上都主張有關(guān)事實是真實的，而聽眾往往很難加以鑒別。如果聽眾不能夠親自對其進(jìn)行考證，則最后只能選擇相信或者不相信有關(guān)事實陳述。因為這一原因，事實陳述對于與此相沖突的法益通常

29、具有更大的危害性，有必要對其進(jìn)行較為嚴(yán)格的限制。[31]</p><p>　　就事實陳述而言，只有在有關(guān)事實陳述真實的情況下，意見自由原則上才優(yōu)先于與之相沖突的法益。然而，這方面也存在例外。例如，有關(guān)他人私生活的事實陳述</p><p>　　2、受保護(hù)的積極行為</p><p>　　意見自由的目的，是保證人們能夠自由表達(dá)和傳播意見。因此，意見自由作為積極自由，首先保

30、障人們自由地決定表達(dá)具有什么內(nèi)容的意見，在這方面不受國家的控制和影響。[22]此外，表達(dá)方式包括語言、文字以及圖畫。對于語言、文字和圖畫的概念，一般進(jìn)行字面解釋，認(rèn)為語言實質(zhì)包括錄音在內(nèi)的所有口頭表達(dá)方式，文字是指用各種具有約定俗成的含義的書面語言符號進(jìn)行的表達(dá)方式，而圖畫則是指通過形象的直觀符號的表達(dá)方式。[23]相比之下，《魏瑪憲法》第118條第1款規(guī)定了“語言、文字、印刷品、圖畫或者其他方式”（Wort, Schrift, Dru

31、ck, Bild oder in sonstiger Weise）。對于這一差異，德國主流憲法學(xué)者立足于制憲史，指出制憲會議并不想對表達(dá)方式進(jìn)行限制，采取了目前的措辭，特別是不再規(guī)定“其他方式”，僅僅是為了行文的簡練和流暢。[24]</p><p>　　此外，意見表達(dá)目的不在于表達(dá)本身，而在于取得理想的效果，例如要引起公眾的注意力。為了達(dá)到效果，表達(dá)風(fēng)格起到很大的作用。聯(lián)邦憲法法院多次強調(diào)，意見自由保護(hù)各種風(fēng)格的

32、表達(dá)行為。不僅穩(wěn)重、高雅的意見表達(dá)受到保護(hù)，夸張的、辯論性質(zhì)的、挑釁的、以及令人不悅的表達(dá)也屬于意見自由的保護(hù)范圍。[25]因此，表達(dá)風(fēng)格的選擇也受到意見自由的保護(hù)。除了表達(dá)風(fēng)格以外，是否能夠達(dá)到一定的效果，適宜的時間和地點往往起到重大作用。 因此，意見自由也保護(hù)人們選擇進(jìn)行意見表達(dá)的有利時間和地點。[26] </p><p>　　由此可見，對作為積極自由的意見自由的解釋，德國憲法學(xué)界主要采取目的解釋的方法。&l

33、t;/p><p><b>　　二、意見自由的限制</b></p><p>　　按照《基本法》第5條第2款的規(guī)定，意見表達(dá)及傳播自由受一般性法律規(guī)定、青少年保護(hù)的法律規(guī)定及關(guān)于個人名譽的法律的限制。憲法解釋需要澄清很多相關(guān)問題，例如這三個限制依據(jù)分別具有什么含義，在意見自由和其他法益發(fā)生沖突的時候，究竟應(yīng)該如何處理。下文考察德國憲法學(xué)者通過什么解釋方法來回應(yīng)這些問題。<

34、;/p><p>　?。ㄒ唬⑾拗埔庖娮杂傻囊罁?jù)</p><p>　　《基本法》第5條第2款分別規(guī)定了一般性法律、青少年保護(hù)的法律及關(guān)于個人名譽的法律構(gòu)成對意見自由的限制。</p><p>　　其中，一般性法律是指并不以限制意見自由為目的、但是對意見表達(dá)具有影響的法律。例如，交通法上的規(guī)定為了保障交通安全，禁止人們以妨礙交通的方式發(fā)表演講。這并不意味著立法者可以隨意通過法

35、律來限制意見自由。相反，按照系統(tǒng)解釋的路徑，必須結(jié)合《基本法》第5條第1款和第2款的規(guī)定，即解釋一般性法律、青少年保護(hù)和個人名譽的法律時，又應(yīng)當(dāng)以意見自由為指導(dǎo)。在任何情況下，都應(yīng)當(dāng)保障所有領(lǐng)域、特別是公共生活領(lǐng)域的言論自由。[27]</p><p>　?。ǘ⒁庖娮杂珊推渌ㄒ嬷g的權(quán)衡</p><p><b>　　1、權(quán)衡的必要性</b></p>

36、<p>　　由此可見，意見自由可能和一般性法律所追求的目的（例如交通安全）、青少年保護(hù)和個人名譽產(chǎn)生沖突。在出現(xiàn)沖突的情況下，法官在解釋和適用有關(guān)法律的時候，必須進(jìn)行系統(tǒng)解釋，在意見自由和與其相沖突的法益之間進(jìn)行權(quán)衡。在意見自由的行使損害更重要的、應(yīng)當(dāng)被保護(hù)的利益的情況下，則意見自由應(yīng)當(dāng)讓步。在個案中是否存在這種情況，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮所有相關(guān)因素之后予以判斷。[28]因此，意見自由并不具有絕對的優(yōu)先地位。[29] </p&

37、gt;<p>　　2、已經(jīng)確立的權(quán)衡規(guī)則</p><p>　　聯(lián)邦憲法法院在多年的審判實踐中，按照系統(tǒng)解釋的方法，已經(jīng)逐步發(fā)展出了一些權(quán)衡規(guī)則。</p><p>　　在進(jìn)行權(quán)衡的時候，價值判斷和事實陳述并不受到同等對待。[30]其原因是它們的危害性不同。聽眾一般能夠認(rèn)識到，意見表達(dá)作為價值判斷，只是一種個人觀點。聽眾往往進(jìn)行自己的價值判斷，而不直接接受他人的觀點。與此相反，事

38、實陳述表面上都主張有關(guān)事實是真實的，而聽眾往往很難加以鑒別。如果聽眾不能夠親自對其進(jìn)行考證，則最后只能選擇相信或者不相信有關(guān)事實陳述。因為這一原因，事實陳述對于與此相沖突的法益通常具有更大的危害性，有必要對其進(jìn)行較為嚴(yán)格的限制。[31]</p><p>　　就事實陳述而言，只有在有關(guān)事實陳述真實的情況下，意見自由原則上才優(yōu)先于與之相沖突的法益。然而，這方面也存在例外。例如，有關(guān)他人私生活的事實陳述</p&g