憲法解釋方法傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的區(qū)別及其法理成因

1、<p>　　憲法解釋方法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的區(qū)別及其法理成因</p><p>　　關鍵詞: 傳統(tǒng)憲法解釋方法/現(xiàn)代憲法解釋方法/基本權利/法理學 </p><p>　　內(nèi)容提要: 傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法存在著形式和實質上的區(qū)別。形式上的區(qū)別表現(xiàn)為解釋客體和解釋者的積極性程度不同；實質上的區(qū)別在于，前者是從憲法文字文本中探求制憲者的意圖，后者著重于保障公民的基本權利。產(chǎn)

2、生這些區(qū)別的外部原因主要是二戰(zhàn)后對基本人權保護的重視和強化；內(nèi)部原因則是二十世紀初以來法理學的新發(fā)展以及由此引起的法律解釋方法的變革。 </p><p>　　從本體論而言，憲法解釋是一種表達“憲法之意義”的實踐活動，就此而論，傳統(tǒng)憲法解釋方法和現(xiàn)代憲法解釋方法有一些共同之處，如它們都是以憲法規(guī)范為解釋的出發(fā)點；釋憲者的解釋結論都不得與憲法規(guī)范相沖突。從實踐論來觀察，憲法解釋受到社會、政治和經(jīng)濟、文化乃至道德等多

3、種因素的影響，在特定情形下采取何種解釋方法更大程度上取決于釋憲者受何種法哲學觀的指導，出現(xiàn)了諸如追求憲法的客觀意涵、抑或探詢憲法的精神與價值等各種主張和觀點，并由此導致釋憲者采取不同的憲法解釋方法。根據(jù)釋憲者所采取的釋憲方法的變化，可以將憲法解釋方法分為傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法。[1]本文通過論述傳統(tǒng)憲法解釋方法和現(xiàn)代憲法解釋方法的區(qū)別，剖析導致這些區(qū)別的原因，旨在揭示傳統(tǒng)憲法解釋方法區(qū)別于現(xiàn)代憲法解釋方法的法理根源。 <

4、;/p><p>　　一、傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法在形式上的區(qū)別 </p><p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法在形式上的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個方面：一是二者解釋客體不同，二是積極性程度表現(xiàn)上的差異。 </p><p>　　（一）解釋客體上的區(qū)別 </p><p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法受19世紀概念法學的影響，尤其受到德國學者薩維尼

5、提出的一般法律解釋方法的極大影響。值此之故，從形式上來看，傳統(tǒng)憲法解釋方法主要局限于對憲法條文的語詞本身進行解釋，因為當時人們普遍認為憲法解釋就是為了探求制憲者的意圖為何？而制憲者意圖是通過表現(xiàn)為法律語言的文字這一媒介來傳達的，這就需要通過對制憲者所制定出來的憲法語詞進行解釋。 </p><p>　　而現(xiàn)代憲法解釋方法則不局限于對憲法語詞本身的解釋，現(xiàn)代憲法解釋更多地是探求憲法語詞在新的時代、新的環(huán)境之下的內(nèi)涵和

6、意義為何？現(xiàn)代憲法解釋除了考察憲法語詞本身的含義之外，在很多情形下還要考察當下社會、經(jīng)濟和文化以及當下人們的一般性共識是什么？因此，現(xiàn)代憲法解釋方法與傳統(tǒng)憲法解釋方法相比，在形式上更加多樣化，具有更強的靈活性。 </p><p>　　薩維尼認為，法律解釋是將內(nèi)含于法律中的思想予以再現(xiàn)，并在其早期作品《法學方法論》中強調(diào)，實在法必須排除所有的恣意專斷，必須是完全客觀的，它獨立于所有個人信念之上；法官唯一能做的就是對

7、它的純邏輯解釋，解釋意味著重建法律的內(nèi)涵，法官要設想歷史上的立法者的立場，進而作出判決，而不能作任何修飾法律的工作，即使是改善有缺陷的法律也不行，因為那是立法者的職務。 [2]在這種觀念影響下，法律解釋就被認為僅僅是尋求法律語詞的含義，為此而進行的邏輯推演只是為了獲得立法者所表達的語詞的意義為何，認為只要弄清楚法律語詞的概念就能獲得法律的含義，因此，法律解釋僅僅是一種對法律所使用的概念的解釋，也就是說，只要一個識字的人擁有一本字典就能勝

8、任法律解釋工作，此即所謂“概念法學”的精髓所在。 </p><p>　　受這種法學方法的影響和指導，傳統(tǒng)憲法解釋中的文義解釋方法是直接對作為制憲者思維媒介的法律文字進行解釋。其他解釋方法如原旨主義解釋方法則是通過對制憲者意圖的探求來獲得憲法文字的含義，那不過是以考察制憲者意圖來作為獲得憲法語詞含義的途徑而已；歷史解釋方法力圖從憲法規(guī)定時的語境來確定憲法規(guī)范的內(nèi)容，這實際上就是以制憲時的語境來判斷制憲者所表達的憲法

9、文字的含義；而目的解釋方法是以制憲者的目的作為確定憲法文字含義的一種路徑，探求制憲者的目的也僅僅是為了確定憲法文字的含義?？傊?，各種傳統(tǒng)解釋方法都服務于查明憲法中作為制憲者思維媒介的文字的含義為何這一單純目標，憲法文本的文字成了一切解釋方法的起點和終點。盡管也存在著關于憲法解釋方法的爭論，但那些爭論只不過是關于以何種具體的手段去獲得憲法文字的含義的爭論，爭論各方在追求憲法語詞文字的含義這一點上并沒有什么異議。 </p>&

10、lt;p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法可以統(tǒng)稱為定義模式的解釋方法，由于20世紀初以前的法學受法律形式主義和概念法學的影響，憲法解釋方法在形式上反映出來的特征就是定義模式（defining mode），[3]也就是解釋者通過對憲法中的詞語下定義的方式來闡明憲法條文的含義。 </p><p>　　二十世紀初以來的現(xiàn)代憲法解釋雖然也要探求憲法文本的含義，但這時釋憲者所解釋的“憲法文本”已經(jīng)不再僅僅限于作為制憲者思維媒介

11、的文字文本?，F(xiàn)代憲法解釋的實踐告訴我們，通過憲法的文字文本進行解釋不過是探求憲法含義的手段之一而已，除此而外，憲法的含義還可通過其他手段獲得，自二十世紀初以來的大量憲法解釋案例證明了這一點。現(xiàn)代憲法解釋形式上的重要特點就在于它超越了傳統(tǒng)憲法解釋以憲法的文字為唯一解釋客體的限制，將解釋的客體擴展到憲政秩序和憲法價值所要求的各種因素，包括除憲法的文本文字之外的其他方面?，F(xiàn)代憲法解釋方法不再是僵化的邏輯操作、死扣字眼，不再單純地、按圖索翼似地

12、追尋既有的文字含義。解釋者認識到人類文字在表達人類思維方面的局限性，法規(guī)的語詞往往不能完整或準確地反映該法規(guī)制定者的意圖和目的，當立法者試圖用簡潔但卻一般的術語表達其思想時，那些在過去曾屬于整個意圖范圍中的情形，在當今則幾乎被完全切割出去了。 [4]因此加達默爾說“沒有一種人類的語詞能夠以完善的方法表達我們的精神”。 [5] </p><p>　　現(xiàn)代憲法解釋方法不再像傳統(tǒng)憲法解釋方法那樣僅僅囿于對憲法語詞本身進

13、行解釋，解釋者已經(jīng)將其視域擴展到憲法的文字文本之外。在符合憲法價值秩序和憲政精神的前提下，現(xiàn)代憲法解釋者可以考慮諸如政治的、經(jīng)濟的和文化等的各種因素；在復雜而又多變的社會環(huán)境中，注意協(xié)調(diào)歷史與現(xiàn)實、價值與事實、規(guī)范與存在等諸多關系。事實上，現(xiàn)代憲法解釋者已經(jīng)不再僅僅是執(zhí)行解釋憲法文字文本的任務，他們實際上充當著憲法價值秩序的維護者的角色，從這個角度上來看，他們不僅僅是在“解釋”憲法，而且在“闡釋”憲法。 [6]因此，在一定意義上可以說，

14、現(xiàn)代憲法解釋方法與傳統(tǒng)憲法解釋方法在形式上的上述區(qū)別是由現(xiàn)代憲法解釋者的角色和解釋任務達成的。 </p><p>　?。ǘ┓e極性程度上的區(qū)別 </p><p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法在形式上的區(qū)別還在于解釋者在解釋過程中所表現(xiàn)出來的積極性程度不同。相比較而言，由于在新的歷史時期釋憲者角色的轉變和解釋任務的需要，現(xiàn)代憲法解釋者表現(xiàn)得比傳統(tǒng)憲法解釋者更為積極。由于受到觀念的限

15、制，傳統(tǒng)憲法解釋的主要任務是探索憲法文字文本自身的含義，解釋者只能在制憲者表達出來的憲法語詞中被動地尋找字義，他們所采用的解釋方法都從屬于這一目標，這就決定了解釋者及其采用的解釋方法的消極性和被動性。 </p><p>　　現(xiàn)代憲法解釋由于不再局限于對憲法文字文本自身的概念性說明，解釋者主動地從單純的憲法文字文本中走出來，在更為寬廣的場境中將其視域擴展到與解釋相關的其他領域。解釋者可以根據(jù)新的社會情勢乃至公眾意識

16、，從憲法的抽象規(guī)定中推導出某種適合當下需要的原則，再將這種推導出來的“憲法原則”適用于特定的具體案件之中，從而在可欲的正當性前提下實現(xiàn)憲法文字文本與社會文本的融合。這樣的解釋方法對于傳統(tǒng)憲法解釋來說是背經(jīng)叛道的，然而在現(xiàn)代憲法解釋者看來這卻是天經(jīng)地義的，是實現(xiàn)憲法價值和精神、維護憲政秩序所必須的。因此，在擺脫了法律形式主義的束縛和拋棄了概念法學的羈絆之后，在“法律的自由發(fā)現(xiàn)”觀念的影響下，現(xiàn)代憲法解釋者已經(jīng)不再像傳統(tǒng)憲法解釋者那樣消極被

17、動了，他們所采取的解釋方法無不顯示了一種積極主動的性質，盡管在特定情形下對采取某種具體方法上可能意見不一致。 </p><p>　　二、傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法在實質上的區(qū)別 </p><p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法前述形式上的區(qū)別決定了二者在實質上不可避免地存在一定的差異。形式?jīng)Q定內(nèi)容，傳統(tǒng)憲法解釋方法那種以憲法文字文本為中心的定義解釋模式，決定了其解釋方法實質

18、上就是為了追求制憲者的意圖。由于傳統(tǒng)解釋方法完全服膺于實在法，解釋者只能客觀地按照法律規(guī)定的文字從事邏輯性的解釋，這要求解釋者站在立法者的立場上進行“想象性重構”，以獲得立法者通過相關法律文字所傳達的意涵。這種方法導致傳統(tǒng)憲法解釋方法的實質目標即是獲得制憲者的意圖，釋憲者的一切行為都是圍繞探求制憲者在憲法文字文本中傳達的真實意思。 </p><p>　　這種解釋方法是實證主義法學方法在憲法解釋領域的表現(xiàn)。奧地利學

19、者尤根·埃利希認為，“法律實證主義的方法就是承認法律秩序的無欠缺性，法官的工作僅限于邏輯操作，而沒有政策性的、評價性的東西；又加上法官作為國家官僚地位的日益增強，他們被置于一種來自社會的不恰當?shù)姆请y或稱贊的地位，從而使司法的無社會性達到了頂點。”他所說的對法官“不恰當?shù)姆请y或稱贊”是指機械地、死板地固守原有法律的做法，“無社會性”是指無視社會實際情況的變化。 [7]這說明了傳統(tǒng)憲法解釋方法完全以制憲者意圖為歸依，而不顧及已然變

20、化的社會現(xiàn)實情況，把體現(xiàn)制憲者意圖的文字奉為唯一至上的、不可違背的圭臬，并機械地把制憲者當初的意圖適用于現(xiàn)實情境之中。 </p><p>　　德國學者尼伯代（Hans Carl Nipperdey）認為，“由于憲法是其頒布時社會生活的一面‘鏡子’，所以，其制定有其歷史之背景，但是，憲法之解釋必須隨時代而進展，不必拘泥于其立憲之看法?！?[8]現(xiàn)代憲法解釋方法由于擺脫了法律形式主義和概念法學的羈絆與束縛，解釋者將他

21、們的視域擴展到憲法文字文本之外，他們希望不受制于制憲者意圖，以便能夠探索和獲取憲法含義的真諦所在。此時的憲法解釋已經(jīng)不再僅僅是對憲法文字文本的解釋，解釋者不再單純地充當被動解釋者的角色，他們還可以在憲法文字的空隙間從事積極的“立法”。這一現(xiàn)象在司法審查的事實中反映出來，“傳統(tǒng)的司法審查——局限于實施一部睿智的憲法所發(fā)布的明確命令——代表了司法克制主義的一方，而現(xiàn)代司法審查——在包含籠統(tǒng)模糊原則的憲法所留下的“縫隙”間進行司法立法——代表

22、了司法能動主義的一方?！?[9]現(xiàn)代憲法解釋這種自由的解釋方法已經(jīng)逾越了憲法文字文本，但這并不意味著他們完全不受憲法的束縛。因為這種創(chuàng)造性的活動仍然受到那些具有終極美學意義的基本價值的約束，這種對真、善、美的終極關懷，會促使解釋者斟酌某項決定可能對當事人或人性所造成的各種影響。 [10</p><p>　　誠如美國法學家沃爾夫所言，現(xiàn)代憲法解釋的主要任務并不是探究憲法用語的含義，而是注重將那些比較概括的含義用于具

23、體案件，法官在每個案件中得評價所主張之權利的重要性，以及可以侵害這種權利的國家利益的重要性及其是否構成侵害該權利的正當理由。 [11] 此言表明了現(xiàn)代憲法解釋在放棄了傳統(tǒng)上從憲法用語去探求制憲者意圖之后，解釋的任務轉變?yōu)橹貙嶋H地保障公民的憲法權利，這是傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋方法的實質性區(qū)別的關鍵之處。 </p><p>　　現(xiàn)代憲法解釋者從通過各種途徑去單純地探求憲法文字文本的含義的樊籬中逃逸出來，并不

24、意味著他們可以恣意妄為，因為這種逃逸只是從以前那種刻板的、狹小的固定疆域走向了一個較為寬闊的、可以自由活動的空間，但這個空間仍然是有邊界的，這個邊界由憲法的價值和精神以及憲政秩序構成。之所以如此，乃是因為“根植于多元社會觀點之上的法哲學堅持認為，人是一個個體，保護個人的權利是社會的基本任務，” [12]憲法本身就是為了執(zhí)行這個任務而產(chǎn)生和存在的，憲法解釋者在解釋憲法的時候自然就應當以完成這一任務為使命，為此，他們所采用的解釋方法就必須服

25、務于、從屬于這個最初的、也是最終的任務——對公民基本權利的終極關懷。 </p><p>　　事實上，從德國和美國的典型憲法解釋案例中，我們可以觀察到這一發(fā)展趨勢。德國聯(lián)邦憲法法院從德國基本法中引出了一系列的基本權利功能，從表面上看，這是對憲法的嚴格解釋，實際上這已經(jīng)大大超越了當初制憲者的意圖范圍之列；且其對德國基本法的解釋所得出的基本權利“客觀價值秩序”理論已經(jīng)成為立法、司法和行政的行動基礎，在具體案件中所導出的

26、新的基本權利通過拘束國家機關和其他社會組織或個人，有力地保護著公民的憲法權利，其司法造法的性質顯現(xiàn)無余。 </p><p>　　美國聯(lián)邦法院自20世紀30年代后期開始形成了司法審查的“雙重標準”，放松對經(jīng)濟領域的司法審查，采用“基本合理”的標準，對立法決定予以最大程度的尊重，轉而強化了對非經(jīng)濟領域的公民基本權利的保障，對于關涉基本權利的立法采取更為嚴格的審查標準；還利用憲法第14修正案的“正當法律程序”條款將原來

27、只針對聯(lián)邦政府的《權利法案》解釋為同時還可針對各州政府。這些轉變不僅加強了對既有基本權利的保障，而且根據(jù)實體正當程序理論創(chuàng)設了一系列新的基本權利，如隱私權。這些現(xiàn)象反映了現(xiàn)代憲法解釋方法與傳統(tǒng)憲法解釋方法的實質性區(qū)別所在，并且這種區(qū)別將是以后憲法解釋發(fā)展的趨勢。 </p><p>　　三、傳統(tǒng)憲法解釋方法區(qū)別于現(xiàn)代憲法解釋方法的外部原因 </p><p>　　傳統(tǒng)憲法解釋方法與現(xiàn)代憲法解釋

28、方法的上述區(qū)別，不是由解釋者隨意選擇的結果。固然不能排除釋憲者本身的法哲學觀在其中所發(fā)揮的作用，但追根究底，是什么原因使釋憲者產(chǎn)生這樣的世界觀呢？這就涉及到認識產(chǎn)生的根源問題，本文不能對這一深奧的哲學問題進行研究——這遠遠超出了本人的學力、也并非本文的研究范圍。本文認為，傳統(tǒng)憲法解釋方法之所以區(qū)別于現(xiàn)代憲法解釋方法，其外部原因主要是第二次世界大戰(zhàn)后對基本人權保護的重視和強化。 </p><p>　　第二次世界大戰(zhàn)

29、給人類社會帶來了一系列的深刻影響，它在帶給人類悲慘和深重災難的同時，作為一種反面教材，它也給了人類極大的教訓。它促使人們警醒和反思：國家權力的存在究竟是為了什么？如何避免人類尊嚴和公民基本權利受到侵犯、尤其是避免受到國家權力的侵犯？二戰(zhàn)結束后，各國在立法和司法實踐中都強化了對基本人權的重視和保護。 </p><p>　　作為二戰(zhàn)策源地和戰(zhàn)敗國的德國，在戰(zhàn)后對上述問題尤其有更為深刻的認識和反省。這種反省首先反映在作

30、為根本大法的憲法之中，1949年5月23日公布的德國《基本法》的第1條明確規(guī)定了“尊重和保護人的尊嚴是全部國家權力的義務”、“人權是一切社會、世界和平和正義的基礎”、憲法所規(guī)定的“基本權利作為可直接實施的法律，使立法、行政和司法機構承擔義務”。 [13]1946年11月3日公布的日本國憲法第11條規(guī)定：“國民享受的一切基本人權不得受到妨礙，本憲法所保障的國民基本人權，作為不可侵犯的永久權利，現(xiàn)在和將來賦予國民。”第13條規(guī)定：“全體國民

31、都作為個人而受到尊重，對于生命、自由和追求幸福的國民權利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大限度的尊重?！?[14] </p><p>　　1951年德國聯(lián)邦最高法院對一個案件的判決反映了二戰(zhàn)后國家對人權保護力度的加強。被告是納粹黨人的中級官員，1945年3月被任命為“與失敗主義進行斗爭并提高抵抗意志”的特別專員。他從情報中了解到原告及其丈夫在自己家中藏了一個有半猶太血統(tǒng)的婦女，以保護她不給蓋世

32、太保（納粹黨秘密國家警察）逮捕。同時原告及其丈夫還正在為盟國軍隊（即英美軍隊）準備納粹黨員名單。被告迅速逮捕了原告及其丈夫，在原告的丈夫企圖逃跑時，被告開槍將其擊斃。但第二天被告作證說原告丈夫死于心臟病急性發(fā)作。這一案件中的一個法理學上的問題是：被告能否以執(zhí)行國社黨命令而逃避自己罪責？法院否認以執(zhí)行1945年3月國社黨緊急命令作為辯解的合法性。該命令規(guī)定德國所有武裝人員有不經(jīng)審訊擊斃逃跑者的義務。法院特別支持拉德布魯赫的這一觀點：一個完

33、全否認平等原則的實在法喪失了法律性質。法院還否認了有些國社黨法學家的一個觀點：希特勒的任何有關法律宣告都可以被認為是具有法律效力的規(guī)范。法院認為這種觀點是“法律界成員的自甘墮落以獻媚于一個專制者，從法治觀點來看，這種觀點是不值一駁的?！?[15] </p><p>　　在完成權利“保護神”角色所應當履行的義務的過程之中，法律解釋者必須根據(jù)具體情況采用各種恰當?shù)慕忉尫椒ā６诰唧w境況下究竟采用何種解釋方法的問題，不

34、是一個純粹方法論的問題，而是一種有關價值的理性判斷技藝。按照拉德布魯赫的觀點，法律是人類的作品，像其他作品一樣，只有從它的理念出發(fā)才可被理解，一個無視人類作品價值的思考是不可能成立的，因此對任何一個法律現(xiàn)象的無視價值的思考也都是不能成立的，法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解。 [16] 這種由法的價值性而導出的對解釋者解釋方法的影響從上述案例中反映出來，這個案件既反映了法律解釋中的價值判斷技藝，更重要的是，這種技藝的運用在一個側

35、面反映了二戰(zhàn)后對人權保障的強化和重視。 </p><p>　　各國除了在憲法文本的規(guī)定中強化對基本人權的保障之外，而且在憲法解釋實踐中也出現(xiàn)了一種新趨勢——將國際公約作為國內(nèi)憲法解釋的依據(jù)。這種現(xiàn)象反映了二戰(zhàn)后對基本人權的重視，這種變化自然會影響到憲法解釋。首先，實施憲法解釋職權的釋憲機關，作為國家機關之一，和其他國家機關一樣，逃脫不了保護公民基本權利的憲法職責和義務，盡可能地保護基本權利不僅是其釋憲活動的出發(fā)點

36、，也是其釋憲活動的落腳點。其次，釋憲者保護基本權利的職責和義務是通過各種具體的憲法解釋方法來實現(xiàn)的，而無論是司法部門、立法部門還是其他專門機構作為釋憲者，它們都不能直接地實現(xiàn)憲法所保護基本權利，只能在憲法基本權利的享有者在實現(xiàn)其權利的過程中產(chǎn)生疑問或糾紛時，以最終解釋者的身份出面予以澄清或作出權威性決斷，從而完成基本權利“保護神”角色的任務，在這個過程中，釋憲者的行為受到憲法的精髓即保障基本人權這一理念的指引。 </p>

37、<p>　　正是因為對基本人權保護的強化和重視，釋憲者就不能再囿于傳統(tǒng)的一般法律解釋方法，僅僅通過探求制憲者的意圖等途徑去獲得憲法文字文本的意義，而是要探求和實現(xiàn)憲法的意思——憲法的價值和精神，即保障公民的憲法基本權利。這就必然要求釋憲者放棄單純圍繞憲法語詞的解釋方法，因為無論以制憲時的語詞含義、還是以釋憲時的語詞含義進行解釋，都會遭受語詞含義的歷時和共時變化的困擾。戰(zhàn)后對基本權利保護的重視和強化，不僅為擺脫這一困擾提供了契機

38、，為走出傳統(tǒng)憲法解釋方法的困境指引了方向，而且也是現(xiàn)代憲法解釋方法區(qū)別于傳統(tǒng)憲法解釋方法的重要原因之一。 </p><p>　　四、傳統(tǒng)憲法解釋方法區(qū)別于現(xiàn)代憲法解釋方法的內(nèi)部原因 </p><p>　　現(xiàn)代憲法解釋方法區(qū)別于傳統(tǒng)憲法解釋方法既有前述二戰(zhàn)后對基本人權保障的重視這一外部原因， 同時還是法學內(nèi)部法理學的新發(fā)展促成的結果。 </p><p>　?。ㄒ唬﹥?nèi)部

39、原因之一：法理學的新發(fā)展 </p><p>　　眾所周知，在整個19世紀，法律實證主義在法學中占支配地位，實證主義法學那種強調(diào)完全按照應然的法律規(guī)則進行邏輯推理以維持法律秩序穩(wěn)定性的方法，到了20世紀已經(jīng)不合時宜了。20世紀社會發(fā)展的需要導致了社會學法學逐漸發(fā)展成為一種占重要地位的新興法學流派，同時，傳統(tǒng)的自然法學和實證法學也對各自的立場進行了修正。法理學的變革對于法律解釋具有舉足輕重的作用，在傳統(tǒng)法理學影響下所

40、形成的法律解釋方法在人們心目中的地位逐漸產(chǎn)生了動搖，他們更愿意去采取一些既符合當前社會現(xiàn)實、又能有效解決眼前實際問題的新的解釋方法。現(xiàn)代憲法解釋方法區(qū)別于傳統(tǒng)憲法解釋方法就是在這種背景下出現(xiàn)的。 </p><p><b>　　1．傳統(tǒng)法理學 </b></p><p>　　19世紀實證主義法學的核心觀點就是，主張對法律采取一種實證的和客觀的態(tài)度，在這種觀念指導下，法律解

41、釋就是從邏輯上澄清思想，“通過辯識法律概念并將它們分解成構成它們的基本成份來闡明法律的概念”。 [17]分析實證主義法學奠基人約翰·奧斯丁在其《法理學的范圍》一書中認為，“法理學的對象，是實際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法?！?[18]他認為，法理學的任務是對從實在法制度中抽象出來的一般概念和原則予以闡釋，并指出，一般法理學的目的便是闡明法律概念結構

42、的相同或相似之處。他所說的“一般法理學”是闡明不同法律制度所共有的一些原則、概念和特點，通過對法律制度的分析，能夠獲得這樣的認識：那些較為完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，從而也就富有卓越的指導意義，這就要求對諸如權利、義務等主要法律術語進行解釋。 [19]凱爾森在堅持實在法與自然法二元論的基礎上，認為法與正義不同，法指的是實在法，法研究的是實在法的概念。 [20]根據(jù)凱爾森的純粹法學理論，法律科學的研究對象乃是那些“具有法律規(guī)

43、范性質的、能確定某些行為合法或非</p><p>　　實證主義力圖將自身限定在經(jīng)驗材料的范圍之內(nèi)，并把學術工作限制在分析“給定事實”的范圍之內(nèi)。法律實證主義具有實證主義一樣的特點，都反對形而上學的思辯方式和尋求終極原理的作法，反對法理學家試圖辯識和闡釋超越現(xiàn)行法律制度之經(jīng)驗現(xiàn)實的法律觀的任何企圖，試圖將價值考慮排除在法理學科學研究的范圍之外，并把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內(nèi)，認為只有實在法才

44、是法律，而所謂實在法就是國家確立的法律規(guī)范。 </p><p><b>　　2．現(xiàn)代法理學 </b></p><p>　　隨著歷史的車輪輾入20世紀，傳統(tǒng)實證主義法學的研究進路顯得與新的時代脈搏不合拍了。由于勞資關系、環(huán)境和失業(yè)等大量社會矛盾和沖突不斷涌現(xiàn)，需要采取有效的措施去緩解這些危機，于是政府改變了其傳統(tǒng)的“守夜人”角色，轉而采取積極的干預政策。這些干預行為需要

45、按照相應的法律制度去實施，以保證干預政策的有效性。在這種背景之下，傳統(tǒng)實證主義法學不能滿足日益變化著的社會對法律所提出的要求，法律社會學應運而生，并日益發(fā)展成為一個具有重大影響的法學流派。 </p><p>　　在經(jīng)歷一個世紀的衰落之后，自然法學說在20世紀初開始復興，并在二戰(zhàn)后在西方國家流行起來。 20世紀復興的自然法學不再像古典自然法那樣堅持抽象的道德原則和價值觀，而是表現(xiàn)出一種實證主義的傾向，如魯?shù)婪?#1

46、83;施塔姆勒提出了“內(nèi)容可變的自然法”的觀點。 [23] 富勒在與哈特論戰(zhàn)的過程中，提出了“程序自然法”的觀點， [24]反映了20世紀的新自然法學向法律實證主義的讓步。 </p><p>　　二大戰(zhàn)后形成的新分析實證主義法學不同于舊分析實證主義法學的特征之一就是，它放棄了舊分析法學試圖把法理學的研究范圍嚴格限于注解法律觀念和法律概念的做法，以及與此相應的方法論上的排他性，承認社會學和自然科學的方法的某些合理性

47、，并把這些方法或多或少地運用于法律制度和法律思想研究。 [25]哈特提出了“最低限度內(nèi)容的自然法”的理論， [26]哈特的《法律的概念》一書標志著二戰(zhàn)后法律實證主義“退卻的第一個重要的一步”。 [27] </p><p>　　20世紀法理學的上述新發(fā)展表明，法理學不是抽象學問，它有其具體的研究對象，同時還具有實際的社會意義?！白鳛橐婚T科學，法學對法律的價值、概念和事實這三種因素都應研究”。 [28]自20世紀初社

48、會學法學產(chǎn)生后，法理學的多元化現(xiàn)象促進了法理學自身的更大發(fā)展。法理學的這種新發(fā)展在使其適應時代需要的同時，也相應地對憲法解釋的實踐產(chǎn)生了重大影響。 </p><p>　?。ǘ﹥?nèi)部原因之二：法理學的新發(fā)展對憲法解釋方法的影響 </p><p>　　憲法解釋方法具有很強的操作性和實踐性，它歷來深受法理學的影響，在特定情形下解釋者采用何種解釋方法，很大程度上視解釋者受何種法哲學觀的指引而定。正

49、如斯托里大法官所說，所有公共討論中所產(chǎn)生的多數(shù)困難，源于爭論各方缺乏一些明確的或默視的統(tǒng)一解釋規(guī)則，而這又是由于不同論者采用了非常不同的學說，同一論者在不同時期使用不同的話語，這樣的情況屢見不鮮。 [29]20世紀法理學的新發(fā)展有力地促進了憲法解釋方法的變革。 </p><p>　　19世紀的法律實證主義將研究概念當作法學的主要任務，由于這種法律形式主義的概念法學在19世紀的法理學中占主導地位，受其影響，當時人們

50、認為憲法解釋就是對憲法文本中的概念進行闡釋，一切解釋方法（如文義的方法、目的的方法和歷史的方法等）的采用，實際上都是為了說明憲法文本中的概念的需要。這種傳統(tǒng)的憲法解釋方法被稱之為憲法解釋的定義模式（defining mode）。 [30]憲法解釋的定義模式就是解釋者通過對憲法中的詞語下定義的方式來闡明憲法條文的內(nèi)容和含義。 </p><p>　　由于法律實證主義影響下的定義模式的缺陷，這種解釋方法在20世紀遭到

51、越來越多的學者的反對，他們認為應當放棄定義模式這種形式主義的憲法解釋方法。羅斯科·龐德教授提出，憲法解釋的任務之一就是“權衡和衡量部分吻合或業(yè)已沖突的各種利益，并合理地協(xié)調(diào)或調(diào)節(jié)之?！?[31] Steven Shiffrin教授也認為，“衡量是憲法解釋的必要程序?！?[32]在學術界的影響下，釋憲者在其憲法解釋的實踐中逐漸放棄了定義模式解釋方法，轉而接受學者的主張，采用衡量模式（balancing mode）的解釋方法，以至

52、這種方法成為20世紀以來憲法解釋的一種重要方法。 </p><p>　　憲法解釋的衡量模式之所以受到學者和釋憲者的青睞和重視，除了之前的定義模式自身的缺陷之外，從其理論基礎來看，主要是在法理學內(nèi)部所發(fā)生的變革所至。在20世紀之前，形式主義的概念法學在法學中占了支配地位，進入20世紀之后，法律形式主義受到持續(xù)和猛烈的抨擊。法律實踐的發(fā)展使人們認識到，定義模式的形式主義思維方式是無效的，因此需要發(fā)展出更加功能化的解釋

53、方法去替代形式主義的定義模式。在憲法解釋領域，衡量模式解釋方法的出現(xiàn)是對定義模式存在的根本缺陷的回應，是法律形式主義和概念法學走向崩潰的趨勢的反映；它建立在20世紀發(fā)達的法理學基礎之上，是對現(xiàn)實世界知識和社會變遷的回應。 [33] </p><p>　　19世紀的概念法學以“概念數(shù)學”的方法，對法律解釋進行邏輯式的操作，甚至認為社會上可能發(fā)生的各種問題，只須將各種法律概念像“數(shù)學公式”那樣演算一番即可導出正確答案

54、。這種觀點受到社會法學者的強烈反對。1913年德國學者野爾立息在其《法社會學的基礎理論》一書中強調(diào)，對于現(xiàn)實社會生活中錯綜復雜利益的認識，在現(xiàn)實的社會生活中有很多利益相互交錯，法學者必須先對相互沖突的利益予以認識，根據(jù)法律的目的加以衡量、決定，才能完成其任務，法律的邏輯不過是達到此目的的手段而已。 [34]社會法學者認為，法律不可能盡善盡美，有需要解釋者予以闡釋的意義晦澀之處，有需要解釋去補充的法律漏洞存在，有需要根據(jù)情況變更而為漸進解

55、釋之時。所有這些情況，都需要解釋者除了對憲法語詞概念進行闡釋之外，采用更切合實際的、更為功能化的解釋方法。 </p><p>　　法社會學家認為，法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來的經(jīng)驗和經(jīng)由經(jīng)驗來檢測的理性。 [35]他們注重法律的實際社會效果以及使法律具有實效的手段和法律個殊化運用的重要性。認為不考慮人類社會的實際情勢，就不可能理解法律。本杰明·卡多佐認為：邏輯、歷史、習慣、效用以及人們接受的正確行為的標準是

56、一些獨自或共同影響法律進步的力量，在某個具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值；在法院活動中，應當注意對稱的發(fā)展，對稱性所服務的社會利益要通過衡平和公道或其他社會福利的因素所服務的社會利益來保持平衡。 [36] </p><p>　　法的理想與社會現(xiàn)實之間事實上始終存在著距離，法律適用者必須經(jīng)常對相互沖突的利益加以權衡，盡可能明智地確定何

57、者具有更為重要的意義。羅斯科·龐德教授說道：“一種法律制度的成功，就在于它在極端任性的權力與極端受約束的權力之間達到并維持了平衡。這種平衡不可能長期維持下去，文明的進步會不斷地使它失去平衡。通過將理性運用于經(jīng)驗之上，這種平衡又會得到恢復。政治組織社會也只有以這種方式才能使自己永久地存在下去?！?[37]衡量模式的憲法解釋方法就是建立在以上理論基礎之上的。 </p><p>　　在法社學基礎上發(fā)展起來的利

58、益法學認為，法律規(guī)范為解決利益沖突而制定了原則和原理，我們必須把法律規(guī)范看成是價值判斷，即相互沖突的社會群體中的一方利益應當優(yōu)先于另一方的利益，或者該沖突雙方的利益應當服從第三方的利益或整個社會的利益。適用法律者應當認識所涉及的利益、評價這些利益各自的分量、在正義的天平上對它們進行衡量，以便根據(jù)某種標準去確保其間最重要的利益和優(yōu)先地位，最終達到最為可欲的平衡。 [38]現(xiàn)實主義法學家認為，形式化的定義是抽象的，沒有固定的真理，它們所具有

59、的任何真理來自于現(xiàn)實中的影響。 [39]美國學者杰羅米·弗蘭克（Jerome Frank）把那種認為人有能力使法律穩(wěn)定且固定不變的觀點看作是一個“基本的法律神話”（basic legal myth）和兒童“戀父情節(jié)”(father complex)的殘余。 [40]對法律現(xiàn)實主義者來說，法律是一種人類判斷的創(chuàng)造物，只是一組事實而不是一種規(guī)則體系，亦即是一種活的制度而不是一套刻板的規(guī)范。按照這種觀點，憲法條文的含義是解釋者對其進

60、行解釋時根據(jù)特定情況創(chuàng)造出來的，而不是固定在憲法詞語的定義之中。畢竟對一個憲法詞語的解釋將對現(xiàn)實世界產(chǎn)生</p><p>　　傳統(tǒng)實證主義法學以反對形而上學為名，否定自然法關于法的正義價值的觀點，認為法律的本質是不可知的，法律的價值是無法判斷的，法學的任務只是從現(xiàn)象上認識法律，對實在法規(guī)范進行分析、加工整理。進入20世紀、尤其是二戰(zhàn)之后，實證主義這種傳統(tǒng)觀點有所改觀，如哈特不僅提出并論述了“最低限度內(nèi)容的自然法”

61、，而且認為，對具有重大憲法意義的判決，涉及道德價值之間的選擇，應在相互競爭的利益之間力求公正的權衡， [41]不參照任何特定內(nèi)容或社會需要而以純粹形式的觀點去定義法律是錯誤的。 [42]正是由于實證主義法學的這種轉向，現(xiàn)代憲法解釋才走出了以憲法概念體系營造的迷宮，不再圍繞制憲者所使用的語詞打轉，解釋者在新的理論之光照耀下，他們眼前豁然一亮，終于發(fā)現(xiàn)了憲法解釋方法的真諦。在許多涉及憲法解釋的案件中，正義觀念得到廣泛使用，特別是當下述情形即

62、天平一端過重或明顯而強烈需要救濟的時候，法院會愿意以基本正義和公平為理由而同意新的權利要求或辯護。 [43] </p><p>　　龐德認為，法律科學的特征之一就是，法律科學發(fā)展出了一種功能觀，因此它不僅追問法律是什么以及法律是如何成其為法律這樣的問題，而且還追問法律做什么、法律如何做這些事情以及人們?nèi)绾闻κ狗勺龅酶玫葐栴}。 [44] “法學家必須從目的論的角度出發(fā)研究法律；法學家必須觀察各種法律要素是如何

63、在其各自的運作過程中證明自身的：它們的運作將會導致有用的結果還是會導致有害的結果、將會導致與文化相一致的結果還是會導致與文化相反對的結果，以及將會使價值據(jù)以得到公正評價的結果還是會導致使價值得到不公正評價的結果?！?[45]根據(jù)這種理論，在將具有原則性的抽象憲法條文轉化為具有可操作性的規(guī)范而進行解釋時，由于對抽象憲法條文的解釋很可能不止一種，在有多種解釋的情況下，解釋者必須先選擇一種最好的解釋，然后再將其用于特定案件之中，以使之能產(chǎn)生更

64、好的結果，從而更有利于實現(xiàn)憲法的精神和目標。憲法在法規(guī)范體系中的最高性決定了憲法解釋較一般法律解釋具有更為廣泛的社會影響性，因此，在憲法解釋中，將因解釋所作決定可能產(chǎn)生的社會影響列為解釋的一項考慮因素的結果取向解釋方法，成為現(xiàn)代憲法解釋的一種重要方法。 </p><p>　　總之，隨著20世紀以來社會結構所發(fā)生的巨大變遷，法理學內(nèi)部也發(fā)生了一系列的變革，19世紀形式主義的概念法學在法學中占主導地位的局面因新興的法

65、學流派的出現(xiàn)而消失。憲法解釋者猶如在怒濤洶涌的大海中茫然不知所措的水手陡然發(fā)現(xiàn)了救生船一樣，正當他們在概念法學成為眾矢之的情況下而處于困惑中時，這些新的法學理論為他們在新的歷史時期從事憲法解釋提供了理論導引和堅實基礎。法理學界所發(fā)生的這種變革是現(xiàn)代憲法解釋方法區(qū)別于傳統(tǒng)憲法解釋方法的內(nèi)在緣由。 </p><p><b>　　注釋: </b></p><p>　　[1

66、] 這里，“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”這兩個概念是基于憲法解釋方法在實踐發(fā)展過程中的變化與演進而作的界分，從時間上來看，大致而言，傳統(tǒng)憲法解釋方法是指二十世紀初之前的憲法解釋方法，現(xiàn)代憲法解釋方法則是指二十世紀初之后、尤其是第二次世界大戰(zhàn)后迄今的憲法解釋方法。 </p><p>　　[2] 參見陳琥：《歷史法學》，法律出版社2005年版，第100頁。 </p><p>　　[3] 參見Jeffrey

67、 M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35. </p><p>　　[4] [美]博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第533頁。 </p><p>　　[5] [德]汗斯-格奧爾格·加達默爾：

68、《真理與方法——哲學詮釋學的基本特征》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，第551頁。 </p><p>　　[6] 憲法解釋與憲法闡釋的區(qū)別，可參見[美]基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義、原初意圖與司法審查》，杜強強、劉國、柳建龍譯，中國人民大學出版社2006年版，第4—12頁。 </p><p>　　[7] 參見陳琥：《歷史法學》，法律出版社2005年版，

69、第67頁。 </p><p>　　[8] 轉引自陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第296頁。 </p><p>　　[9] [美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第51頁。 </p><p>　　[10] 高中：《后現(xiàn)代法學思潮》，法律出版社2005年

70、版，第150-151頁。 </p><p>　　[11] [美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第43頁。 </p><p>　　[12] 薄振峰：《當代西方綜合法學思潮》，法律出版社2005年版，第124頁。 </p><p>　　[13] 見姜士林等主編：《世界憲法全書》，青

71、島出版社1997年版，第791頁。 </p><p>　　[14] 見[日]宮澤俊義：《日本國憲法精解》，董燔興譯，中國民主法制出版社1990年版，第165、169頁。 </p><p>　　[15] 轉引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第39頁。 </p><p>　　[16] 參見[德]G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律

72、出版社2005年版，第4-5頁。 </p><p>　　[17] [美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第129頁。 </p><p>　　[18] [英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第13頁。 </p><p>　　[19] 參見[美]E·

73、;博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第118-119頁。 </p><p>　　[20] 參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第5頁。 </p><p>　　[21] Kelsen, The Pure Theory of Law, transl. M. Knight (Berkeley,

74、1967), p4. 轉引自[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第122頁。 </p><p>　　[22] 參見[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第115-117頁。 </p><p>　　[23] 參見薄振峰:《當代西方綜合法學思潮》，法律出版社

75、2005年版，第37-38頁。 </p><p>　　[24] 參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第45-50頁。 </p><p>　　[25] 張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社2006年版，第77頁。 </p><p>　　[26] 參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第188

76、-189頁。 </p><p>　　[27] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第144頁。 </p><p>　　[28] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第354頁。 </p><p>　　[29] 參見[美]約瑟夫·斯托里：《美國憲法評注》，毛國全譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第149頁。 </p&

77、gt;<p>　　[30] 參見Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35. </p><p>　　[31] [美]詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學出版社1999年版，第190頁。 </p><

78、;p>　　[32] Steven Shiffrin, The Frist Amendment and Economic Regulation: Away from a General Theory of the First Amendment, 78 NW. U. L. Rev (1984). p1212-1249. </p><p>　　[33] 參見T. Alexander Aleinikoff, Co

79、nstitutional Law in the Balancing, 96 Yale. L. J (1987). p949. </p><p>　　[34] 轉引自楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第94頁。 </p><p>　　[35] [美]羅斯科·龐德：《法理學》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第296頁。 </p><

80、;p>　　[36] 參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第69-70頁。 </p><p>　　[37] Roscoe Pound: Individualization of Justice, 7 Fordham L. Rev(1938). p166. </p><p>　　[38] [美]E·博登海默：《法理學——法律哲

81、學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第144-145頁。 </p><p>　　[39] Henry S. Commager, The American mind: Interpretation of American Thought and Character Since the 1880’s ch. Xvii. (1950).p.91-107 </p><p>　

82、　[40] 轉引自[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第154頁。 </p><p>　　[41] 參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第200頁。 </p><p>　　[42] 參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第194頁。 <

83、;/p><p>　　[43] 參見[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第450頁。 </p><p>　　[44] 參見[美]羅斯科·龐德：《法理學》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第354 -355頁。 </p><p>　　[45] Kohler, Introduction