淺談合作開發(fā)房地產(chǎn)法律問題

1、<p>　　淺談合作開發(fā)房地產(chǎn)法律問題</p><p>　　摘要：對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的前期開發(fā)階段，選取了合作開發(fā)房地產(chǎn)這一典型法律問題，進(jìn)行了研究和分析。本文在介紹了合作開發(fā)房地產(chǎn)的概念、法律特征和類型后，著重對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力進(jìn)行了研究分析，并提出了合作開發(fā)房地產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)防范建議。 </p><p>　　關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；合作開發(fā)；法律 </p><p&

2、gt;　　Abstract: on the early development stage of the real estate development and management, selection of the cooperative development of real estate a typical legal issue, is studied and analyzed. Cooperative development

3、 of real estate is introduced the concept, legal characteristics and types, emphatically studied the effectiveness of the cooperative development of real estate contract analysis, and proposed the cooperative development

4、 of real estate risk prevention recommendations. </p><p>　　Key words: real estate; Cooperation development; The law. </p><p>　　中圖分類號(hào)：F293.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-2104(2013) </p><p><b

5、>　　引言 </b></p><p>　　我國(guó)房地產(chǎn)立法雖然總體上數(shù)量眾多，體系也較為完整，適用范圍廣泛，但由于歷史和管理體制原因，關(guān)于房地產(chǎn)方面的規(guī)范性文件，總體而言強(qiáng)調(diào)行政管理的規(guī)范多、調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范少，政策文件多、法律法規(guī)范少，短期性規(guī)定多、穩(wěn)定性法律少，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制印痕多、市場(chǎng)前瞻性規(guī)定少，新法出臺(tái)后舊法仍未廢除的情況也較為普遍。因此，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)是一個(gè)連續(xù)的過程，房地產(chǎn)企業(yè)在經(jīng)營(yíng)

6、運(yùn)作過程中會(huì)遇到各種各樣的法律問題，決不是通過研讀其中一本法律著作就可解決所有問題，市場(chǎng)上形形色色的房地產(chǎn)企業(yè)法律指導(dǎo)叢書也決不是什么解決房地產(chǎn)法律問題的萬(wàn)能鑰匙，必須尋找一種正確的分析和解決房地產(chǎn)法律問題的途徑和方法。 </p><p>　　一、合作開發(fā)房地產(chǎn)的概念與法律特征 </p><p>　　1、合作開發(fā)房地產(chǎn)的概念 </p><p>　　合作是指兩人以上相

7、互配合、共同完成某項(xiàng)既定任務(wù)的活動(dòng)，它是現(xiàn)代社會(huì)人與人之間在高度分工基礎(chǔ)上的一種較為普遍的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方式。合作開發(fā)房地產(chǎn)就是指兩方以上的主體以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，并約定共享利潤(rùn)和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共同開發(fā)房地產(chǎn)的一種經(jīng)營(yíng)行為。2000年10月30日最高人民法院第一次將這種合作開發(fā)房地產(chǎn)形式界定為“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”；但在《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》施行前，我國(guó)的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及最高人民法院的

8、司法解釋均未對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)下過法律層面的定義?！?005年第五號(hào)司法解釋》首次對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同予以定義，該司法解釋第14條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。” </p><p>　　2、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律特征 </p><p>　　合同是平等主體的自然入、法人及其他

9、組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，它是一種發(fā)生民法上效果的合意。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同屬于合同的一種，它當(dāng)然具有一般民事合同的法律特征。但是，由于我國(guó)城市土地的國(guó)有性質(zhì)以及國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的嚴(yán)格行政管理，大量的房地產(chǎn)管理法律法規(guī)對(duì)該類合同在相當(dāng)程度上排除了當(dāng)事人一定的意思自治，同時(shí)呈現(xiàn)出較強(qiáng)的中國(guó)特色。因此，與一般民事合同相比，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同具有自己特有的法律特征。 </p><p>　　《2005

10、年第五號(hào)司法解釋》施行以前，司法實(shí)踐中對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合作各方是否需要同時(shí)具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)意見不一，有的法院認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格遵照未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)不得開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)的規(guī)定，合作各方均需具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，否則合作開發(fā)合同無(wú)效，有的法院則采取靈活的辦法，視不同情況個(gè)案處理?！?005年第五號(hào)司法解釋》對(duì)此首次予以明確，法律不要求所有的合作者均具有開發(fā)資質(zhì)，但至少有一方以上的合作者應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的開發(fā)資質(zhì)，否則合作各方訂立的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就

11、有可能被認(rèn)定為無(wú)效。 </p><p>　　二、合作開發(fā)房地產(chǎn)的類型 </p><p>　　從合作各方的資質(zhì)條件以及是否實(shí)際參與開發(fā)經(jīng)營(yíng)角度，可作如下分類：1.享有土地使用權(quán)的一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，雙方都有開發(fā)資質(zhì)，以雙方名義共同或各自開發(fā)，并按照約定比例進(jìn)行分配。2.享有土地使用權(quán)的一方提供土地使用權(quán)，另一方投入資金。以其中有開發(fā)資質(zhì)的一方名義進(jìn)行開發(fā)，但實(shí)際由雙方共同開發(fā)

12、經(jīng)營(yíng)，如雙方組建項(xiàng)目小組、開設(shè)共管賬戶等，并按照約定比例進(jìn)行分配。3.享有土地使用權(quán)的一方提供土地使用權(quán)，另一方投入資金。由一方開發(fā)經(jīng)營(yíng)，另一方完全不參與開發(fā)經(jīng)營(yíng)，只按約定比例參與分配。4.享有土地使用權(quán)的一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，雙方共同組成房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，并按雙方約定比例分配收益。 </p><p>　　三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力分析 </p>

13、<p>　　一個(gè)合法有效的合同，是保證當(dāng)事人真實(shí)意思表示之下的合同目的得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。而無(wú)效的合同，不但對(duì)當(dāng)事人不具有約束力，而且一旦被確認(rèn)為無(wú)效，將給當(dāng)事人造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同存在著復(fù)雜的法律關(guān)系，其效力認(rèn)定除應(yīng)具備合同的一般生效要件外，還必須具備不同的法律關(guān)系所要求的合同生效的特殊要件。 </p><p>　　1、影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的因素 </p><p

14、>　　(1)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)對(duì)合作開發(fā)合同效力的影響 </p><p>　　房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)依法取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資格證書，從而獲得一種能夠從事房地產(chǎn)開發(fā)的身份和條件。房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)是用來(lái)證明房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)經(jīng)營(yíng)能力和資信度的證明，審核和發(fā)放房地產(chǎn)企業(yè)的資質(zhì)證書，是國(guó)家用來(lái)管理、控制和監(jiān)督房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要手段。合作開發(fā)合同不要求合作雙方或多方都必須具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，但至少有一方

15、當(dāng)事人應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。合作雙方或多方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，在糾紛發(fā)生后、起訴前也沒有一方當(dāng)事人取得資質(zhì)或合作合同當(dāng)事人沒有成立具有相應(yīng)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的企業(yè)的，合作開發(fā)合同將被認(rèn)定無(wú)效。 </p><p>　　(2)建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)對(duì)合作開發(fā)合同效力的影響 </p><p>　　《2005年第五號(hào)司法解釋》第14條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的

16、以提供出讓土地使用權(quán)、資金等共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。"從該司法解釋的規(guī)定上可知，該解釋所稱的以出讓方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)是已達(dá)到法律規(guī)定的投資開發(fā)條件并取得土地使用權(quán)證的土地。因?yàn)?，如未達(dá)到法律規(guī)定的投資開發(fā)條件或未取得土地使用權(quán)證的土地，當(dāng)事人不是該土地的使用權(quán)人，對(duì)該土地不具有支配權(quán)利。 </p><p>　　2、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的“名不副實(shí)”情形 </

17、p><p>　　(1)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 </p><p>　　這種名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，實(shí)為土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，是提供土地使用權(quán)方“以地謀利”，這種“利”可能為貨幣，也可能為房屋。故司法解釋對(duì)這種合同作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同予以認(rèn)定和處理，其與一般的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在內(nèi)容上有以下不同：一是“合作開發(fā)”的房地產(chǎn)不需要辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，即交由

18、提供資金方進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)；二是提供土地使用權(quán)方除承擔(dān)交付土地義務(wù)外，還要承擔(dān)協(xié)助、配合提供資金方辦理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)手續(xù)的義務(wù)，否則開發(fā)房地產(chǎn)可能無(wú)法順利進(jìn)行。 </p><p>　　(2)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，實(shí)為借款合同 </p><p>　　該司法解釋第26條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。"這種合

19、同實(shí)際上是提供資金方將約定的資金借給提供土地使用權(quán)方使用的一種特殊形式。這種合作合同之所以被認(rèn)定為借款合同，是因?yàn)槎哂幸韵鹿餐c(diǎn)：一是提供資金方不承擔(dān)使用資金方的任何經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)；二是使用資金方須向提供資金方支付固定數(shù)額的貨幣，因此借貸的實(shí)質(zhì)是相同的。 </p><p>　　3、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效的情形及處理 </p><p>　　(1)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效的情形 </p>

20、<p>　　無(wú)效合同是相對(duì)于有效合同而言的，也是違反生效要件的合同的一種類型。合同無(wú)效，指當(dāng)事人所締結(jié)的合同因嚴(yán)重欠缺生效要件，在法律上不按合意的內(nèi)容賦予效力。但需要注意的是，合同無(wú)效，僅系不按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力，但并非不發(fā)生任何效力；反之，合同無(wú)效場(chǎng)合得依法律規(guī)定發(fā)生賠償損失等法律效果。 </p><p>　　(2)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效的處理 </p><p>　　

21、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同被認(rèn)定無(wú)效后，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第6l條、《合同法》第58條的規(guī)定進(jìn)行處理。因無(wú)效合同已取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)一方應(yīng)當(dāng)賠償無(wú)過錯(cuò)一方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 </p><p>　　四、合作開發(fā)房地產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)防范 </p><p>　　由于合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律關(guān)系復(fù)雜、標(biāo)的巨大、履行期限長(zhǎng)、雙方

22、容易因?yàn)槔娣峙洚a(chǎn)生沖突，因此，合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目操作過程中要注意風(fēng)險(xiǎn)防范，防忠于未然。 </p><p>　　1、對(duì)合作伙伴的資信調(diào)查 </p><p>　　首先，應(yīng)調(diào)查合作伙伴的資格條件。其次，還應(yīng)調(diào)查合作伙伴的信用狀況。另外，還應(yīng)調(diào)查合作伙伴的商業(yè)信譽(yù)。最后對(duì)作為合作開發(fā)條件的建設(shè)用地狀況也要調(diào)查。 </p><p>　　2、擬定完善的合同條款 </p&

23、gt;<p>　　合同中應(yīng)詳細(xì)約定合作各方的分配方案，共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的基本特征，因此，合同中約定的分配方案應(yīng)最大程度體現(xiàn)投資比例、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)比例和利潤(rùn)分享比例的匹配，做到分配方案的合理和平衡，確保合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的順利履行。合同中還應(yīng)設(shè)定具體明確的違約責(zé)任條款以及解除合同的條件，以防一旦一方出現(xiàn)違約情形，另一方可依據(jù)合同約定行使催告、索賠甚至解除合同等權(quán)利，以減少損失，保護(hù)自身的合法權(quán)利。

24、 </p><p>　　3、合理分配項(xiàng)目管理權(quán) </p><p>　　管理權(quán)是合作開發(fā)房地產(chǎn)中最大問題之一，應(yīng)事先在合作合同中做出合理安排和約定，有些項(xiàng)目還須單獨(dú)以管理協(xié)議的形式分配雙方管理權(quán)限。項(xiàng)目管理權(quán)主要包括財(cái)務(wù)支出審批權(quán)、項(xiàng)目定位決策權(quán)、管理團(tuán)隊(duì)聘用權(quán)、高層管理人員工薪?jīng)Q定權(quán)、項(xiàng)目開發(fā)中重大問題的決策權(quán)等。在合伙型合作開發(fā)合同履行中，合作各方為了監(jiān)督合作開發(fā)項(xiàng)目的財(cái)務(wù)收支活動(dòng)，通常

25、約定設(shè)立“共管賬戶”，以共同監(jiān)督項(xiàng)目資金的使用。在實(shí)踐中，因項(xiàng)目管理權(quán)分配不平衡或者“共管賬戶”管理不規(guī)范而產(chǎn)生糾紛的例子很多。因此，在擬定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同時(shí)，對(duì)于項(xiàng)目的管理權(quán)應(yīng)預(yù)先做出合理平衡的、具有操作性的、詳細(xì)的約定。 </p><p><b>　　結(jié)束語(yǔ) </b></p><p>　　“共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和本質(zhì)屬性。

26、共同投資是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的基礎(chǔ)和前提條件。沒有共同投資就無(wú)所謂合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)。但投資的方式可以是多種多樣的，可以是資金、實(shí)物，也可以是技術(shù)或勞務(wù)，當(dāng)然也可以是某種權(quán)益。合作開發(fā)的最終目的，自然是為了獲得投資回報(bào)，這符合經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域任何經(jīng)營(yíng)性合作投資者的愿望。因此，合作開發(fā)的各方有權(quán)從合作的房地產(chǎn)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)之中獲得利益，并無(wú)任何爭(zhēng)議。共享利潤(rùn)與共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，在某種程度上其實(shí)就是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，如果合作者的真意是要共享一個(gè)共同投資的房地產(chǎn)項(xiàng)目的

27、利潤(rùn)，則合作者必然承擔(dān)著利潤(rùn)不能產(chǎn)生或利潤(rùn)小于預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，合作開發(fā)的各方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)還包括項(xiàng)目不能完成或者項(xiàng)目虧損時(shí)其投資不能完全收回甚至完全不能收回的風(fēng)險(xiǎn)。不管風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容如何，總之，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是民事權(quán)利義務(wù)相一致的基本原則的內(nèi)在要求和具體體現(xiàn)。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]朱征夫、何海東、賀玉平、房地