國(guó)際私法的名稱與定義

1、第三節(jié) 國(guó)際私法的名稱與定義一．國(guó)際私法的名稱 關(guān)于國(guó)際私法的名稱，歷來就存在很大爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的主要原因在于對(duì)國(guó)際私法范圍的理 解不同。在歷史上或在不同國(guó)家和地區(qū)出現(xiàn)的關(guān)于這一法律部門的不同名稱有： 1. 萬民法（Jus gentium） 在羅馬帝國(guó)，存在著多種法律制度。即使是在 Caracalla 皇帝頒布了賦予所有羅馬帝國(guó)的 自由臣民以市民權(quán)的 Antoniniana 法典后（公元前 212 年） ，羅馬的法制仍未統(tǒng)一。羅馬的市民

2、法（jus civile）只適用于羅馬市民。對(duì)于被征服地區(qū)的人，原則上適用其自身 的法律。比如在東部希臘各省仍適用希臘普通法。對(duì)于羅馬人和外國(guó)人以及外國(guó)人之間 的爭(zhēng)端，由外邦人大法官（praetor peregrinus）依照萬民法（ius gentium）來處理。 但萬民法只涉及到商法上的內(nèi)容，在家庭法和繼承法方面則存在空白。對(duì)外國(guó)人的家庭 和繼承權(quán)仍按照其屬人法判決，也就是其出生地法。根據(jù)蓋尤斯的的法學(xué)階梯第一章第 92 條（Gai

3、.I 92） ，外國(guó)人之間依照其本國(guó)法締結(jié)的婚姻有效，此婚姻所產(chǎn)生的子女為婚生子女；若父親喪失羅馬市民權(quán)，該子女仍為羅馬市民。根據(jù)烏爾比安的民法大全（ Ulp.XX 14） ，外國(guó)人依照其出生地法進(jìn)行繼承。由于法官根據(jù)當(dāng)事人的血統(tǒng)不同適用不同法律，這就創(chuàng)造了法律沖突產(chǎn)生的條件。但是由于羅馬帝國(guó)政權(quán)的逐步統(tǒng)一，同時(shí)由 于萬民法的存在和適用，使得羅馬帝國(guó)并沒有產(chǎn)生解決法律沖突問題的機(jī)會(huì)。當(dāng)時(shí)的萬 民法仍屬于羅馬的國(guó)內(nèi)實(shí)體法，它不是國(guó)際法，更

4、不是現(xiàn)代意義上的國(guó)際私法。 2. 法則區(qū)別理論（Theory of Statutes） 現(xiàn)代國(guó)際私法在 19 世紀(jì)中期以前只是一種學(xué)說法，即法則區(qū)別理論。11 世紀(jì)起，在意大 利北部逐漸形成了許多大城市，各個(gè)城市后來都演變?yōu)楠?dú)立的城邦國(guó)家。在這些城邦中 ，除了適用作為普通法的羅馬法之外，還形成了各自的地區(qū)習(xí)慣法，被稱為“法則“（St atuta） 。法則作為特別法，僅僅在各個(gè)城邦有效。由于各個(gè)城邦的法則與羅馬法相異，而且相互之間也不相同

5、，因而產(chǎn)生沖突，并帶來了法律的適用問題。如果法律沖突發(fā)生 在法則與羅馬法之間，根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法原則，應(yīng)該適用各城邦自己的法則。而 如果各個(gè)城邦法則之間發(fā)生沖突，如果依照以前的封建屬地主義原則，各個(gè)城邦均適用 本地法則，則會(huì)極大地妨礙各城邦之間日益頻繁的商業(yè)交往。因此，時(shí)代的發(fā)展需要新 的理論來解決法律適用問題。在此基礎(chǔ)上，許多法學(xué)家開始從羅馬法中尋求答案，興起 了研究羅馬法的熱潮。 12 世紀(jì)初，法學(xué)家伊納里烏斯（Irnerius

6、）在博羅里亞（Bologna）建立了一個(gè)法學(xué)院， 一時(shí)歐洲各國(guó)學(xué)生云集于此，并開始將羅馬法傳播到本國(guó)。由于他們研究羅馬法主要是 對(duì)查士丁尼的《民法大全》 （Coupus iuris civilis）進(jìn)行注釋，于是形成了注釋法學(xué)派（Glossatoren） 。晚期注釋法學(xué)派的學(xué)者巴托魯斯是法則區(qū)別學(xué)說的代表人物。巴托魯斯出生于佩魯賈（ Perugia） ，是博羅尼亞大學(xué)教授。他的著作也是對(duì)《民法大全》的評(píng)注，其中他對(duì)法典第 1-1-1 條

7、，即有關(guān)國(guó)際私法的評(píng)注，盡管短小，但卻最為有名。 他從兩個(gè)問題出發(fā)： 第一，某一法則（在其境內(nèi)）對(duì)于非本邦的臣民是否也有地域效力？第二，某一法則在 立法者境外是否也有效力？ 巴托魯斯對(duì)國(guó)際私法的最大貢獻(xiàn)在于所謂的“巴托魯斯規(guī)則“（Bartolinische Regel） ，即原則上將法則區(qū)分為人的法則和物的法則，分別來探討它們的域外適用問題。這種劃 分被許多學(xué)者視為法則區(qū)別理論的基礎(chǔ)。法則區(qū)別理論影響了歐洲將近 500 年，直到 19

8、世紀(jì)中期才被美國(guó)學(xué)者斯托瑞、德國(guó)學(xué)者 魏希特和薩維尼等突破。 3. 沖突法荷蘭的法則區(qū)別理論學(xué)者羅登伯格（Rodenburg，1618-1668）于 1653 年最早使用拉丁文“De Conflictu Legum“，即“法律沖突“的概念。但真正確定這一概念的是荷蘭學(xué)派 的另一位代表人物烏爾里希.胡伯（Ulrich Huber） ，他于 1684 年出版的《論羅馬法與現(xiàn)行法》一書的第二卷標(biāo)題即為“法律沖突論“（De Conflictu

9、Legum） 。胡伯的理論于 18世紀(jì)后期通過蘇格蘭傳入英國(guó)，并隨后傳入美國(guó)。在 18 世紀(jì)和 19 世紀(jì)之交，胡伯的理論 已經(jīng)成為美國(guó)法院審理沖突法案件的主導(dǎo)理論。許多法院審理案件時(shí)甚至直接引用胡伯 的《法律沖突論》一書。尤其是 1834 年，美國(guó)學(xué)者斯托瑞于 1834 年出版《沖突法評(píng)論》 （Commentaries on the Conflict of Laws） ，確立了“法律沖突“的概念和“沖突法“這一學(xué)科在英美國(guó)家的地位。迄

10、今，大多數(shù)英美法系國(guó)家的國(guó)際私法學(xué)者都傾向于使用“沖 突法“這一名稱。英國(guó) 19 世紀(jì)的學(xué)者赫蘭德（T. E. Holland）就曾說過，對(duì)于“沖突法“ 和“私國(guó)際法“這兩個(gè)名稱，前者是最好的，后者是最壞的。赫蘭德的同事和好友戴賽（ Dicey）接受了赫蘭德的影響，他于 1896 年出版的《英格蘭沖突法摘要》 （簡(jiǎn)稱《沖突法》 ） ，是英美國(guó)家最權(quán)威的沖突法著作，到 2000 年已經(jīng)出版到第 13 版。但包戴賽和莫瑞素的民事關(guān)系的法律部