招標招投標法律風險與防控實務

1、招標法律風險與防控,,,,目 錄,一、招標概述二、招標階段的法律風險防控三、投標階段的法律風險防控四、開標與評標階段的法律風險防控五、定標與合同談判階段法律風險防控,一、招標概述,在海量市場信息中，最優(yōu)的資源配置模式 因此，招標就是通過設定明確、統(tǒng)一的合作前提之后，吸引最廣泛的潛在合作伙伴在短時間內同時參加競爭，從而發(fā)現最佳合作伙伴的過程。 公開、公

2、平、公正、誠實信用原則是招標投標法的靈魂。,,二、招標階段法律風險防控,招標階段的主要法律風險點: 招標條件不具備的風險 招標形式不合法的風險 排斥或限制潛在投標人的風險 招標文件編制、修改、發(fā)出的風險 資格預審和項目踏勘中的風險 擅自終止招標的風險 招標單位人員泄露保密信息的風險,,1、招標條件不具備的風險,招標通常需要具備的條件：一般條件招標人主體適格 招標項目已經成形招標條件已經明確

3、招標資金已經落實 其他條件……如果條件不具備，將承擔締約過失責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。,2、招標形式不合法的風險,招標形式：公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標“議標”不屬于招標范圍，實質上是一對一的商務談判

4、。法律規(guī)定： 以公開招標為原則，以邀請招標為例外。必須公開招標的項目未經批準擅自進行邀請招標的，有關行政監(jiān)督部門責令改正，根據情節(jié)處以罰款，情節(jié)嚴重招標無效。 民營企業(yè)邀請招標雖不會無效，但排斥了潛在競爭者，不利于發(fā)現最佳合伙伙伴，損害股東利益，老板不高興。,2、招標形式不合法的風險,風險防控：嚴格執(zhí)行公開招標，嚴格限制邀請招標，邀請招標審批權限上收。建立自有招標公告平臺或者租用第三方公告平臺，充分吸引潛在競爭者。

5、建立和完善供應商數據庫和黑名單。,3、排斥或限制潛在投標人的風險,主要表現形式：不向潛在投標人或者投標人同樣提供與招標項目有關信息；不根據招標項目的具體特點和實際需要設定資格、技術、商務條件；以獲得特定區(qū)域、行業(yè)或者部門獎項為加分條件或者中標條件；要求提供與投標或者訂立合同無關的證明材料；限定或者指定特定的專利、商標、名稱、設計、原產地或者生產供應者；限制投標人所有制形式或者組織形式； 不充分公開技術標細節(jié)，以試用不合格

6、為由篩選提前淘汰潛在競爭者。,3、排斥或限制潛在投標人的風險,法律后果： 招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。風險防控：避免有意或無意的排斥或限制潛在投標人的情況；招標公告或招標文件發(fā)出前經法律人士審核把關。,資格要求,不得有歧視待遇；適當，不宜過高或過低,,工期要求、質量要求,明確

7、具體，并作為實質性要求,,投標報價,報價方式、報價格式、價格風險范圍、超出風險范圍的調整方法,,招標范圍,明確具體，避免范圍不清導致投標人報價不一致,,投標保證金,金額、形式、沒收條件、退還時間（避免中標人放棄中標項目、拒簽合同等）,,招標文件組成：（1）招標公告或投標邀請書；（2）投標人須知,4、招標文件編制、修改、發(fā)出的風險,4、招標文件編制、修改、發(fā)出的風險,評標標準和方法——根據項目特點設置，以使中標人符合預期主要合同條款——

8、參照范本、盡可能使條款有利于自己、范圍明確，有操作性、合理設置違約責任技術要求——明確具體，對于關鍵的技術指標應以醒目方式標注，并作為實質性要求投標文件格式——如報價表格式、履約保函格式等，非常重要,4、招標文件編制、修改、發(fā)出的風險,招投標程序中的時間要求投標文件準備時間：招標文件發(fā)出到投標截止不得少于20日（機電產品國際招標中對大型設備或成套設備不得少于50日）招標文件及資格預審文件發(fā)售時間：從文件發(fā)出之日起不少于5個工作日

9、(機電產品國際招標為20日)招標文件修改時間:投標截止日15天前進行投標有效期：法律無明確規(guī)定，通常為60天、90天、120天確定中標人時間：投標有效期滿前30個工作日簽署合同時間：中標通知書發(fā)出之日起30日內退還投標保證金時間：簽約后5個工作日內 民營企業(yè)招標可以不必嚴格按照上述時間要求，但是留足時間可以給潛在投標人更充分的時間去準備投標，使競爭更充分，成本最優(yōu)。,5、資格預審和項目踏勘中的風險,資格預審需要注

10、意的問題資格預審通常有合格制和有限數量制，預期投標人較多可采用有限數量制；資格預審由審查委員會負責，按規(guī)定的標準和方法進行；如果采用資格預審方式，未通過預審的不得參與投標；項目踏勘需要注意的問題招標人可以根據情況組織潛在投標人踏勘項目現場，但不應單獨或者分別組織個別潛在投標人踏勘現場。 項目踏勘時可以介紹有關情況，并回答潛在投標人的提問，但不應互相介紹各投標人代表。,6、擅自終止招標的風險,風險表現形式： 招標人在發(fā)

11、布招標公告、發(fā)出投標邀請書后或者售出招標文件或資格預審文件后擅自終止招標。法律后果： 有關行政監(jiān)督部門給予警告，根據情節(jié)可處三萬元以下的罰款；給潛在投標人或者投標人造成損失的，并應當賠償損失。風險防控： 開展招標活動前進行充分準備；但如果招標過程中出現大幅降價或發(fā)現投標人有串標嫌疑（但難以取得證據），可能給招標人帶來較大損失時，應果斷終止招標。,7、招標單位人員泄露保密信息的風險,風險表現形式：招標單位人員向他人透

12、露獲取招標文件的潛在投標人名稱、數量或其他可能影響公平競爭的情況招標單位人員向投標人泄露標底（攔標價）招標單位人員向投標人泄露評標委員會成員名單法律后果：給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分構成犯罪的，依法追究刑事責任前款所列行為影響中標結果的，中標無效,7、招標單位人員泄露保密信息的風險,風險防控：制定招標過程中保密信息的管理制度；加強對招標人和招標代理機

13、構人員的培訓和教育，提高保密意識和素質；加強對保密信息的管理，控制涉密人員范圍；重要招標，對涉密人員采取必要的監(jiān)控措施；對違反保密制度的人員予以嚴肅處理，可能構成犯罪的移送司法機關處理。,三、投標階段的法律風險防控,投標階段的主要法律風險點:投標人主體不適格、數量不足的風險投標人串標、圍標的風險投標人以他人名義投標或委托他人投標的風險投標人低于成本報價或報價畸高的風險投標人的投標保證金不符合要求的風險投標人在投標中弄虛

14、作假的風險,,1、投標人主體不適格、數量不足的風險,風險表現形式：一個制造商授權多個代理商參加投標；為項目提供前期設計、咨詢服務或者監(jiān)理的單位參與項目施工投標；法定代表人為同一人的兩個及兩個以上法人，母公司與被控股子公司參與同一項目投標；投標人不具備法定的資質條件或招標文件規(guī)定的合格投標人條件；開標時投標人不足三家或數量較少競爭不充分。不利后果：投標人主體不適格被廢標，導致競爭不充分開標時投標人不足三家導致流標，影響項目

15、進程,1、投標人主體不適格、數量不足的風險,風險防控：招標文件中對有關合格投標人的資格條件作出明確規(guī)定；合格投標人的資格條件不宜過高，通常滿足要求即可；發(fā)售標書時發(fā)現禁止投標或同時投標的情況，及時作出處理；邀請招標中，向盡量多的潛在投標人發(fā)出邀請，數量一般以5家或以上為宜。,2、投標人串標、圍標的風險,風險表現形式：投標人之間相互約定抬高或者壓低投標報價；投標人之間事先約定中標者；投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而聯(lián)

16、合采取行動的；屬于同一協(xié)會、商會、集團公司等組織成員的投標人，按照該組織要求在投標中采取協(xié)同行動的；其他形式。不利后果：干擾了招標投標活動的正常秩序，影響公平公正；導致中標人質次價高，進而影響項目建設。,2、投標人串標、圍標的風險,風險防控：在招標文件中對不同投標人使用同一單位的資金交納投標保證金；不同投標人委托同一人辦理投標事宜；不同投標人的投標文件內容出現非正常一致，或者報價細目呈明顯規(guī)律性變化；不同投標人的投標文件載明

17、的項目管理人員出現同一人；不同投標人的投標文件相互混裝等情形作出禁止性規(guī)定，如果出現則做廢標處理；要求投標人提供工商登記機讀信息、公司章程、投標代表的社保參保證明等，防止部分圍標情形；有關單位資質證書、人員資格證明文件等要求投標人在投標時提交原件進行核對；評標時對于報價細目、字體字號、投標文件所用紙張、墨痕等進行仔細對比，查找串標、圍標的蛛絲馬跡；發(fā)現串標、圍標行為后，對有關投標人做投標禁入處理，并報有關監(jiān)管部門。,3、投標人以

18、他人名義投標或委托他人投標的風險,風險表現形式：通過轉讓或者租借等方式從其他單位獲取資格或者資質證書投標由其他單位或者其他單位負責人在自己編制的投標文件上加蓋印章或者簽字項目負責人或者主要技術人員不是本單位人員邀請招標中被邀請人委托他人投標不利后果：招標人不了解實際投標人的真實情況，導致評標結果失實實際投標人無履約能力或履約能力差，導致項目質量、進度失控，甚至發(fā)生安全事故,3、投標人以他人名義投標或委托他人投標的風險,風險

19、防控：要求投標人的投標保證金必須由其基本賬戶匯出嚴格審查有關人員資質證書、勞動合同、社保憑證等，必要時核對原件在投標邀請書中明確被邀請的投標人必須自己參加投標，不得委托人和第三人投標發(fā)現投標人以他人名義投標行為后，對有關投標人做投標禁入處理，并報有關監(jiān)管部門,4、投標人低于成本報價或報價畸高的風險,風險表現形式：投標人低于其個別成本報價投標人報價畸高，甚至高于初步設計概算不利后果：擾亂了正常的招標投標秩序低于成本報價導

20、致工程質量低劣，安全投入不足以及合同履行不順暢等問題報價過高導致工程投資增加甚至超概算,4、投標人低于成本報價或報價畸高的風險,風險防控：評標時發(fā)現投標人有低于成本報價嫌疑的，應要求其予以澄清，如果投標人無法證明報價高于其個別成本的，做廢標處理評標委員會應當根據市場情況設置合理的攔標價，杜絕畸高或畸低的報價。,5、投標人的投標保證金不符合要求的風險,風險表現形式：未提交投標保證金；投標保證金金額不足；投標保證金金額過高，限制

21、了潛在競爭者；投標保證金形式不符合要求；不利后果：招標投標過程中，招標人無法得到有效的保護；因投標保證金不符合要求而廢標，導致競爭不充分或流標。,5、投標人的投標保證金不符合要求的風險,風險防控：招標文件中對于投標保證金的形式和金額做出明確規(guī)定，一般不宜接受現金，金額為投標價一定比例的，建議明確為“四舍五入，精確到元”電匯形式的保證金應要求提前到賬，開標后匯票、支票等保證金及時入賬，并將有關信息及時反饋給評標委員會。,6、投

22、標人在投標中弄虛作假的風險,風險表現形式：投標人利用偽造、變造或者無效的資質證書、印鑒參加投標；投標人偽造或者虛報業(yè)績；投標人偽造項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明，或者中標后不按承諾配備項目負責人或者主要技術人員；投標人偽造或者虛報財務狀況；投標人提交虛假的信用狀況信息；投標人隱瞞招標文件要求提供的信息，或者提供虛假、引人誤解的其他信息。不利后果：招標人不了解實際投標人的真實情況，導致評標結果失實；實際投標

23、人無履約能力或履約能力差，導致項目質量、進度失控，甚至發(fā)生安全事故。,6、投標人在投標中弄虛作假的風險,風險防控：有關單位資質證書、人員資格證明文件、勞動合同等要求投標人在投標時提交原件進行核對；有關業(yè)績要求填入合同向對方的聯(lián)系電話，必要時進行電話核實或實地調查；要求提供經會計師事務所審計的財務報表；必要時委托專業(yè)律師對投標人情況進行調查；發(fā)現投標人弄虛作假行為后，對有關投標人做投標禁入處理，并報有關監(jiān)管部門依法處理。 注：

24、投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。,五、開標和評標階段的法律風險防控,開標、評標階段的主要法律風險點:開標時投標人不足三家的風險評標標準和方法不當的風險評標中廢標無法律和招標文件依據的風險,1、開標時投標人不足三家的風險,風險表現形式：開標時投標人不足三家不利后果：未充分發(fā)掘潛在合作伙伴資源，未實現成本最優(yōu)目標。風險防控：

25、合格投標人的資格條件不宜過高，通常滿足要求即可；邀請招標中，向盡量多的潛在投標人發(fā)出邀請，數量一般以5家或以上為宜。,2、評標標準和方法不當的風險,評標標準：即對投標文件的各項評審因素進行比對的依據。 評標方法：最低報價法（本質是拍賣，可以轉為價低者得的拍賣。）綜合評價法（價格、質量、工期、業(yè)績、合作經驗等分別賦分）,2、評標標準和方法不當的風險,風險表現形式：有關評標標準和方法未在招標文件中明示；評標時改變招標文件中規(guī)定

26、的評標標準和方法；評標標準和方法不符合項目實際，或含有傾向或排斥投標人的內容。不利后果：評標無效，可處三萬元以下罰款。評標標準和方法不科學，難以選到合適的中標人，或者不當排除了最佳合作伙伴，同時讓招標經手人獲得了權力尋租和腐敗空間。,2、評標標準和方法不當的風險,風險防控：如果技術標可以固定，單純的價低者得的招標項目，其本質就是拍賣，可以召開價低者得的拍賣會，鎖定最佳合作伙伴。評標標準和方法依法在招標文件中明示；評標辦法中

27、注意不要含有傾向或排斥投標人的內容；不使用招標文件中沒有的評標標準和方法。,3、評標中廢標無法律和招標文件依據的風險,法定的廢標條件：投標人資格不滿足要求投標人名稱或組織結構與資格預審時不一致且未提供有效證明的；存在串標、圍標嫌疑的；資格預審后，聯(lián)合體成員發(fā)生變化，不滿足資格要求的；聯(lián)體投標存在“自己競爭”情形的；其他，如以他人名義參加投標，未接受邀請等。,3、評標中廢標無法律和招標文件依據的風險,投標文件不滿足要求：無單

28、位蓋章并無法定代表人或授權代表簽字或蓋章的;無法定代表人出具的授權委托書；未按規(guī)定的格式填寫，內容不全或關鍵字跡模糊、無法辨認的;投標人遞交兩份或多份內容不同的投標文件，或在一份投標文件中 對同一招標項目報有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標文件規(guī)定提交備選投標方案的除外;投標有效期不滿足招標文件要求未按招標文件要求提交投標保證金的或者提供的投標擔保有瑕疵的;聯(lián)合體投標未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的；低于個別成本投標

29、，未提供有效證明的；未滿足招標文件的實質性要求。,評標中廢標無法律和招標文件依據的風險,投標人不遵守投標紀律/規(guī)則串標；賄賂、欺詐等手段騙取中標的拒不接受“數字金額與文字金額不一致、單價與總價不一致”修正規(guī)則的拒絕延長投標有效期的拒不按照要求對投標文件進行澄清、說明或者補正的風險表現形式及不利后果評標委員會無法律和招標文件依據，即對投標文件作廢標處理，可能引起投標人投訴，若投訴成立招標人將承擔不利后果,六、定標與合同談判階

30、段的法律風險防控,定標、合同談判階段的主要法律風險點:未依法及時確定中標人和發(fā)出中標通知書的風險中標通知書發(fā)出后改變中標結果的風險中標人轉包或違法分包項目的風險與中標人簽訂“陰陽合同”的風險中標人喪失履約能力或放棄中標的風險,1、未及時確定中標人和發(fā)出中標通知書的風險,中標通知書確定中標人的法定文件單一標準價低者得的招標可以直接現場確定中標人，現場簽發(fā)中標通知書（要有對方簽收），現場簽約蓋章。招標人一般應在收到評標報告后

31、15日內確定中標人（最遲在投標有效期結束前30個工作日），并在確定中標人后15日內發(fā)中標通知書。,1、未依法及時確定中標人和發(fā)出中標通知書的風險,法律后果：招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，有關行政監(jiān)督部門給予警告，責令改正，根據情節(jié)可處三萬元以下的罰款；造成中標人損失的，并應當賠償損失。 風險防控：根據項目需要設定合適的投標有效期，一般為90天或以上為妥。依法及時確定中標人和發(fā)出中標通知書。發(fā)出中標通知書要保存證據，作為合同已

32、經成立，對方毀約之后沒收保證金的依據。,2、中標通知書發(fā)出后改變中標結果的風險,風險表現形式：中標通知書發(fā)出后招標人改變中標結果。不利后果：招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；承擔締約過失責任，賠償因此給投標人造成的損失。風險防控：慎重發(fā)出中標通知書（只要對方有簽收即可，不一定實質交付）；中標通知書發(fā)出后，不擅自改變中標結果。,3、中標人轉包

33、或違法分包項目的風險,風險表現形式：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包的。承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包

34、的行為。,3、中標人轉包或違法分包項目的風險,不利后果：工程轉包和違法分包導致工程管理不順暢，不利于質量、進度、安全、投資等控制工作；轉包或分包單位安全意識、管理水平和人員素質較差，容易發(fā)生質量和安全事故。風險防控：在招標文件中明確禁止轉包和違法分包，并設定嚴格的違約責任；將分包管理和查處工作交由監(jiān)理單位，要求監(jiān)理單位嚴格執(zhí)行，被配套獎懲措施。,4、與中標人簽訂“陰陽合同”的風險,表現形式：招標人向中標人提出壓價、增加工作內

35、容等違背中標人意愿的要求，以此作為發(fā)中標通知書或簽訂合同的條件招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議 招標人與中標人按照招投標文件簽訂合同后，又簽訂與中標合同實質性內容不一致的合同。,4、與中標人簽訂“陰陽合同”的風險,不利后果：招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議 ，責令改正，可以處中標金額千分之五以

36、上千分之十以下罰款，民營企業(yè)與供應商簽約陰陽合同雖然不會招致公權力干預，但是無法向內審部門交待。簽署的“陰合同”無效，招標人仍需按“陽合同”支付工程價款。風險防控：按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同；避免簽訂“陰陽合同”；履約過程中發(fā)生范圍調整、工程變更等情況時，在專業(yè)人士的幫助下規(guī)范簽署補充協(xié)議。,5、中標人喪失履約能力或放棄中標的風險,表現形式：在發(fā)出中標通知書前，中標候選人的組織結構、經營狀況等發(fā)生變化，或者存在違

37、法行為被有關部門依法查處，影響其履約能力；中標人因各種原因放棄中標。不利后果：中標人喪失履約能力，或履約變得不合法；需要重新確定中標人或重新招標。風險防控：在發(fā)出中標通知書前進行履約能力審查；中標人非法放棄中標的，應沒收其投標保證金。,結 語,請始終牢記： 1.招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用原則。 與大家共勉： 2.學習招標投標法律知識 ——告別“無知者無畏”，邁向“藝高人膽