論持有犯的“持有”

1、1論持有犯的“持有”[摘要]持有犯之持有性，在刑法理論上圍繞“作為說”、“不作為說”、“作為與不作為擇一說”及“第三種行為形式說”，存在很大爭議；并由此直接導(dǎo)致在對持有犯之責(zé)任追究上，呈現(xiàn)出“嚴格責(zé)任或然說”、“推定罪過或然說”等理論的對立。這不僅在理論上造成不必要的無謂的論爭，更給實踐帶來一定的困擾。事實上，持有只是刑法評價前的一種“裸”的狀態(tài)。基于這種重新定位，除對持有犯之追責(zé)原則需得反思，并應(yīng)堅持結(jié)合持有犯的特殊性對罪過說予以修正

2、外，經(jīng)典命題“過失不能成立持有犯”也是欠缺正當(dāng)性依據(jù)的。[關(guān)鍵詞]持有犯；持有性；新的“擇一說”；過失持有；修正的罪過說[中圖分類號]D924[文獻標識碼]A[文章編號]16735595（2013）03004608持有犯是刑法罪名體系中最具鮮明個性且備受爭議的犯罪形態(tài)，通說認為，其是指行為人因持有某種特定物品而構(gòu)成犯罪的犯罪類型。由于其犯罪構(gòu)成之持有的客觀要件與傳統(tǒng)犯罪行為之作為及不作為存在典型的非對應(yīng)性，致使理論界在對持有的內(nèi)涵及屬性

3、等關(guān)鍵性的客觀要素的界定上，存在顯著之爭議；并因此誘使持有犯在主觀罪責(zé)之追究上，偏離規(guī)范的罪過理念甚或與之相悖，如所謂的“嚴格責(zé)任或然說”①、“推定罪過或然說”②等。但對此筆者認為，持有犯之持有行為在體3針對上述相關(guān)論者對持有之本質(zhì)的界定，筆者認為：第一，事實上的獨立支配說，雖然認識到持有的成立需對物有事實上的控制與支配，但其又特別強調(diào)“根據(jù)證據(jù)尚不能確認為其他犯罪而非法持有”，割裂了持有和與持有相關(guān)的犯罪之間的必然聯(lián)系，不僅使持有的評

4、價范圍過窄，而且亦會導(dǎo)致對持有之性質(zhì)的不當(dāng)認定。⑤第二，事實上的法律支配說，是“指行為人未直接支配但因與物品存在某種法律關(guān)系而被視為控制物品”，比如權(quán)利人對有價證券的控制等，但由于此種學(xué)說之持有物具有可被間接持有之特殊性，即便被非法支配亦不可能受法律保護，因此，準確地說“它不是真正的法律關(guān)系，僅滿足于具有外觀上的法律地位或相似的被尊重關(guān)系”，所以，法律上的非直接支配“不阻卻行為人的支配力”，“具有潛在的社會危險”，其“內(nèi)涵略顯狹窄”。[

5、3]148152第三，實際控制說基于“持有與占有同義”的立場，雖較為客觀地揭示了占有的狀態(tài)性要素，甚至提及持有與作為和不作為之間的密切聯(lián)系，但由于其僅著眼于持有之客觀控制狀態(tài)，并根本性地未兼顧行為人持有的主觀方面，不得不說其欠缺妥當(dāng)。第四，支配意思與事實控制說，應(yīng)當(dāng)說其注重主觀與客觀的統(tǒng)一，分析問題的路徑較為可取，但遺憾的是采類似觀點的其他學(xué)者（特別是英美學(xué)者）卻在主觀“支配意思”的程度上產(chǎn)生了爭議，即“英美刑法對此主要有兩種觀點：（1