論默示權(quán)利【文獻(xiàn)綜述】

1、0畢業(yè)論文文獻(xiàn)綜述畢業(yè)論文文獻(xiàn)綜述法學(xué)論默示權(quán)利默示權(quán)利是一個(gè)舶來概念，因此翻譯過來說法比較多，在郭道暉教授的《論權(quán)利推定》中，他認(rèn)為“以法律上已明示的某個(gè)或某些權(quán)利或法律原則以及法律的基本精神與立法宗旨為依據(jù)，推定與之相關(guān)的其他應(yīng)有權(quán)利的合法性，從而將那些由憲法和法律予以確認(rèn)的明示權(quán)利所隱含（或暗示）的權(quán)利揭示出來。這種在立法中雖未明確授權(quán)，而在法律上可視為具有授權(quán)意圖的權(quán)利，本文稱之為默示權(quán)利?！?此外，默示權(quán)利有許多表現(xiàn)形式，較為

2、熟知的是美國第九修正案中的未列舉權(quán)利unenumeratedrights，或penumbras邊緣權(quán)利。默示權(quán)利在權(quán)利設(shè)定的立法體系中，占有重要地位，是完整的法律權(quán)利理論所不可或缺的一部分。默示權(quán)利是明示權(quán)利的延續(xù)和補(bǔ)充，承認(rèn)法律上的默示權(quán)利及其地位與效力，能更完好地保障和擴(kuò)大人民權(quán)利。目前我國有關(guān)默示權(quán)利的理論有許多，但司法實(shí)踐并不完善，因此，默示權(quán)利這個(gè)問題的研究，不僅對于人權(quán)保護(hù)有積極正面的影響，對完善我國社會主義法治建設(shè)也有重要

3、意義，至少或多或少有所啟發(fā)。對于默示權(quán)利，國內(nèi)外學(xué)者已圍繞相近議題展開過各種研究。為更好地論述此議題，我主要查閱了關(guān)于我國權(quán)利推定的文獻(xiàn)資料，以及美國憲法人權(quán)法案方面的相關(guān)案例，另外，也參閱了關(guān)于違憲審查、人權(quán)及人權(quán)入憲等方面的文獻(xiàn)，為本次論文打下良好基礎(chǔ)。綜述起來，從文獻(xiàn)中得出的爭論焦點(diǎn)如下文。一、關(guān)于默示權(quán)利的本質(zhì)形態(tài)是什么一、關(guān)于默示權(quán)利的本質(zhì)形態(tài)是什么權(quán)利的存在形態(tài)分為三種：應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實(shí)有權(quán)利。1、應(yīng)有權(quán)利應(yīng)有權(quán)利是權(quán)

4、利的最初形態(tài)，它是特定社會的人們基于一定的社會物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來的需要和權(quán)利要求，是人作為人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。應(yīng)有權(quán)利與自然權(quán)利不同，它有兩個(gè)產(chǎn)生條件：一是特定社會外部條件，二是基于這種外部條件西安的人們由此產(chǎn)生的需要和權(quán)利要求。前者是一個(gè)物質(zhì)客觀條件，后者是物質(zhì)作用于人而又由內(nèi)而外產(chǎn)生的需求。社會是在發(fā)展的，需求也在發(fā)展，但是兩者的發(fā)展并不會完全一致。當(dāng)社會發(fā)展比人的需求發(fā)展要快時(shí)，存在于新的社會關(guān)系和社會交往中的某些權(quán)

5、利可能還沒產(chǎn)生，或已經(jīng)有產(chǎn)生苗頭，更未被現(xiàn)實(shí)法律確認(rèn)，但應(yīng)當(dāng)或可能在將來被確認(rèn)，這些權(quán)利就是應(yīng)有權(quán)利。這并不是說應(yīng)有權(quán)利不被法律保護(hù)，我國2004年把“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法修正案，不能說在這之前就不保護(hù)我們的人權(quán)了，而是通過實(shí)體法把1郭道暉：《論權(quán)利推定》，載《中國法理學(xué)精萃（19781999年卷）》，機(jī)械工業(yè)出版社，2004年版，第150頁。2能引起的社會矛盾與社會震動(dòng)。當(dāng)判斷某一項(xiàng)法律或行為是否違憲時(shí)，如沒有十分確實(shí)、有效的依據(jù)

6、認(rèn)定其違憲時(shí)應(yīng)盡可能推定其合憲，做出合憲性判斷，以避免作出違憲判決。即使審查對象存在一定的違憲因素，但仍存在合憲性判斷余地時(shí)不宜宣布其違憲，應(yīng)做出合憲性判決。5合憲性推定作為合理地行使違憲審查權(quán)的重要原則，為憲法解釋者提供了理性判斷的依據(jù)。其適用條件有二：（1）法律合憲性解釋，其中包括消極的法律合憲性解釋，指違憲審查機(jī)關(guān)對法律作某種解釋，雖不引起該法律明顯抵觸憲法，但卻有違憲之可能性時(shí)，違憲審查機(jī)關(guān)應(yīng)盡量避免作出這種解釋；以及積極的法律

7、合憲性解釋，指違憲審查機(jī)關(guān)在不能避免訴訟案件中產(chǎn)生的憲法問題后所在實(shí)施違憲審查時(shí)，對被訴法律可能有兩種以上解釋，其中一種解釋為合憲有效，其他解釋為違憲無效，由此產(chǎn)生憲法上的疑問或爭論時(shí)，違憲審查機(jī)關(guān)則應(yīng)采用使法律合憲有效的解釋。（2）法律明顯違憲無效，指憲法審判機(jī)關(guān)只能在法律違憲情節(jié)達(dá)到明顯而易見的程度時(shí)，宣布法律違憲而無效，若法律違憲未至明顯而易見的程度，即使其存在不妥當(dāng)?shù)那樾我膊荒苄计湟蜻`憲而無效。目前，合憲性推定原則在美國、德國

8、、韓國等國家應(yīng)用推廣。2、無訟案則無審查原則無訟案則無審查原則是不告不理司法原則在違憲審查制度中的具體表現(xiàn)。由此可得，該原則意為憲法審判機(jī)關(guān)不能主動(dòng)審理憲事案件，解決憲事糾紛，制裁違憲行為，一項(xiàng)違憲的法律，如果未被訴至憲法審判機(jī)關(guān)，則該法律仍具有法律效力。無訟案則無審查原則在具體適用過程中，表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）如原告需與違憲案件有利害關(guān)系，則違憲審查為主觀性審查，與普通案件一樣應(yīng)嚴(yán)格遵守?zé)o訟案則無審查原則，如原告無需具有訴之利益，

9、則違憲審查已被客觀化，那么當(dāng)事人則可以維護(hù)憲政秩序?yàn)橛桑驊椃▽徟袡C(jī)關(guān)提起違憲審查請求，而不需遵守傳統(tǒng)司法意義上的無訟案則無審查的原則(2)如原告“成熟原則”條件下提起訴訟（由美國法院的判例確立的一個(gè)程序原則，要求案件必須發(fā)展到能夠起訴的階段，才能提出控訴，否則法院不受理）6，則違憲審查制度就應(yīng)嚴(yán)格遵守?zé)o訟案則無審查原則。如當(dāng)事人提起預(yù)防性違憲審查，則該違憲審查制度在無訟案則無審查原則的遵守程度上就降低了許多(3)如果憲法審判機(jī)關(guān)可以對