法理學十講-經(jīng)典

1、法理學（Jurisprudence),一切都是熟悉的一切又都是初次相逢一切都理解過了一切又都在重新理解之中 ——蘇力,法學教育目的,傳授法律知識形成法律思維培養(yǎng)法律意識造就法律人格,基本內(nèi)容,第一講 法理學重述,一、什么是法理學二、法理的分類三、法理學的意義四、法理學的知識體系五、法學方法六、法理學研究問題的領域（學派）,2000年5月20日早上8時30分，一頭野羚牛闖入陜

2、西省洋縣四郎鄉(xiāng)田嶺村村民文某家，將文某頂?shù)乖诘?，文妻吉某被困屋中。當?shù)赜嘘P部門聞訊營救。但根據(jù)《野生動物保護法》第十六條規(guī)定，禁止獵捕殺害國家重點保護野生動物。因科學研究、馴養(yǎng)、繁殖、展覽或者其他特殊情況，需要捕捉、捕撈國家一級保護野生動物的，必須由國務院野生動物行政主管部門批準。野生羚牛恰是國家一級保護動物，因此當?shù)赜嘘P部門不敢擅自捕殺，只能逐級請示；當日下午1時20分才從陜西省林業(yè)廳傳來指示，可擊斃羚牛；下午4時20分，羚牛終于被擊

3、斃，而此時文某已經(jīng)死亡，其妻吉某亦因傷勢過重搶救無效死亡。,案例之一,瀘州黃某和蔣某1963年結(jié)婚。1994年黃某認識張女并同居。黃某勸告無效。1996年底黃和張租房公開同居，以“夫妻”名義生活，靠黃某工資（退休金）及獎金生活，并曾共同經(jīng)營。 2001年2月，黃患晚期肝癌。在黃即將離世期間，張面對嘲諷以妻之身份守候黃某。黃某在4月18日立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和所賣一套住房價款一半（4萬元），以

4、及手機一部遺留給我朋友張某一人所有。我去世后骨灰盒由張負責安葬?！?月20日該份遺囑在區(qū)公證處得到公證。4月22日，黃某去世，張根據(jù)遺囑向蔣索要財產(chǎn)和骨灰盒，遭蔣拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請求依據(jù)繼承法規(guī)定，判令被告蔣某按遺囑履行同時對遺產(chǎn)申請訴前保全。 2001年10月11日納溪區(qū)人民法院公開宣判，認為：盡管繼承法中有明確的法律條文，而且本案中的遺贈也是真實的，但黃將遺產(chǎn)贈送給“第三者”，這種民事行為違反了民法通則第七條

5、規(guī)定，因此法院駁回原告張某的訴訟請求。張某不服上訴，二審法院迅速駁回。,案例之二,一、什么是法理學◆法理學的西方源流。法哲學與法理學的關系◆穗積陳重?！糁袊ɡ韺W的名稱轉(zhuǎn)化。國家與法權理論－國家與法的理論－法律基礎理論－法理學—————————————————◆法理學是法學的一般理論、基礎理論和方法論和意識形態(tài)?！簟胺ɡ怼本褪恰胺ǖ睦碚摶蚍ǖ牡览怼保喊?.事實的道理2.規(guī)范的道理3.價值的道理,二、法理的分類：◆

6、一般的法理 較為一般的法理 具體的法理◆法內(nèi)之理（Theory of Law ） 法外之理（Theory about Law ） 法方法（Methods of Law ）,三、法理學的意義,善學者盡其理 ——荀子《大略》一個民族要想站在世界的前列，就一刻也不能停止理論思維。 ——恩格斯,◆知識功能經(jīng)驗功能：從外部研究法律對社會的影響分析功能

7、：從形式和邏輯上對法律進行研究規(guī)范功能：從價值上探求正確與公正之法◆教育功能：知曉法律原理；形成法律思維；培植法律理念；探求適法途徑。,四、法理學的知識體系法理學的知識體系是對五個基本問題的回答：法是什么？____________法的本體論 法應當是什么？________ 法的價值論 法是如何演化的？______ 法的發(fā)展論 法是如何運行的？______ 法的運行論 法與社會關系如何？____ 法的社會論,五、

8、法理學研究問題的角度與方法,研究角度：外在的角度、中立的立場,我們,對象,距離,,,這是有意識的拉開距離,法學研究方法（法理學研究問題的方法,1.階級分析方法●階級分析方法是法理學研究中很有益的方法。其內(nèi)容是：在階級社會，在立法中法律基本是保護有產(chǎn)階級利益的。在法律運用中資產(chǎn)利益是推動法律運作的重要來源。法律運作有時是和強勢階層、集團的利益相連的?！耠A級分析方法中的教條主義和虛無主義。,西德尼.謝尓頓（1917－2007）世界

9、上最出名的小說家和編劇家，其作品被翻譯成51種文字，在180多個國家和地區(qū)出版發(fā)行———該項紀錄曾于1997年被列入吉尼斯世界紀錄；小說全球總銷量逾3億冊。,2.價值分析方法 價值分析方法就是通過認知和評價社會現(xiàn)象的價值屬性，從而揭示、批判或確證一定社會價值或理想的方法。 正義和秩序是法律的基本價值。,3.實證分析方法經(jīng)驗實證邏輯實證,,,社會調(diào)查方法,歷史考察方法,比較研究方法,邏輯分析方法,語義分析方法,歷

10、史考察法,歷史,法律產(chǎn)生,法律發(fā)展,法律現(xiàn)狀,歷史背景,我們,,,,,,,,,,,,,,我們可以歷史考察法，更好地認識法的流變演化過程，深化理解“法和其他社會現(xiàn)象之間的關系。例如：新中國的“刑法”。,比較方法,一種法律,另一種法律,橫向比較,,,一種法律,另一種法律,縱向比較,,,通過比較，可以更好地理解法的一般性和特殊性，理解法律本身和具體法律與社會的關系。,語義分析方法,“語言能力的高低決定了法律質(zhì)量的優(yōu)劣。

11、 ——【德】魏德士《法理學》第72頁。,在具體的語境和語義中，語言才是有意義的。在法律現(xiàn)象中，我們要準確地理解和使用法律語言。 例如：“非法”、“夜晚”、“被告所在地”、“武器”,語義分析又稱語言分析，是通過分析語言的要素、結(jié)構(gòu)、語源、語境，而澄清語言混亂，求得真知的一種實證研究方法。這種方法來源于語義分析哲學。,邏輯分析方法,歸納,演繹,抽象,分析,,,,,……….,例如我們通過閱讀法律文本發(fā)現(xiàn)的法律文本的結(jié)

12、構(gòu)，原則性規(guī)定和具體性規(guī)定的關系；我們觀察司法實踐會發(fā)現(xiàn)原則性規(guī)定和具體性規(guī)定的關系；進一步閱讀會發(fā)現(xiàn)，這種關系也是有例外的。,這是個反反復復的過程,六、法理學研究的領域與流派,理想的法正義的法應然的法,實在的法文本的法規(guī)范的法,真實的法社會的法行動的法,,,價值,規(guī)范,事實,,,,自然法學,分析法學,社會法學,,,,三大法學流派,,自然法學——應然法——理想與價值——價值研究方法 分析法學——實然法——律令與技術—

13、—邏輯語義方法社會法學——社會事實—功能與實效——社會實證分析,張文顯：《二十世紀西方法哲學研究》， 張文顯著，法律出版社2006年版。,自然法學(natural law) 法分二元：自然法和實在法，自然法代表著自然規(guī)律、真理和正義。自然法高于實在法。 基本內(nèi)容是： 1.自然法獨立于實在法之外； 2.實在法應當反映自然法； 3.自然法的效力高于實在法，雖然自然法沒有體現(xiàn)在實

14、在法之中，它依然有效。 4.惡法非法，違背了自然法的法律就不再是法律。,自然法學致命弱點在于：是否存在絕對的真理和正義。,蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德、芝諾、西塞羅、奧古斯丁,格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、斯賓諾莎、洛克、孟德斯鳩、盧梭,新托馬斯主義法學馬里旦、達班,世俗的新自然法學富勒、德沃今、羅爾斯,古代自然法思想傳統(tǒng),古典（近代）自然法,新自然法,,,這是自然法思想演變譜系,,,,分析法學 (analytical p

15、ositivist jurisprudence)“法律的存在是一回事，其優(yōu)缺點是另外一回事”。 ——奧斯丁《法理學的范圍》 分析法學派屬于邏輯實證主義法學。重于對法律文本進行系統(tǒng)的邏輯解釋。研究法律結(jié)構(gòu)、法律原則、法律概念和法律規(guī)則 。致力于將法學作為一門科學來研究。把法律整合成內(nèi)部統(tǒng)一的邏輯體系。,基本觀點：1.實在的法可以清楚地與應然的法區(qū)分開來；2.強權或者命令

16、是法律的本質(zhì)；3.法律是一個邏輯自洽的封閉體系；4.在解釋成文法的時候，對法律應該是什么的考慮是不需要的，法與道德無涉；5.司法判決可以從事先確定的規(guī)則中邏輯地歸納出來，而無須求助于社會的目的、政策和道德；6.服從惡法是一個絕對的責任，惡法亦法；7.法律以確定性為目的。,分析法學致命弱點在于：法律是否可以從其他的社會現(xiàn)象中完全獨立出來。,邊沁、奧斯丁,凱爾森,哈特、拉茲,分析實證主義法學傳統(tǒng),純粹分析法學,新分析法學,,,,這

17、是分析法學（實證主義知識演變譜系,,,,社會學法學：(Sociological jurisprudence) (Sociology of law) 社會學法學屬于經(jīng)驗實證主義。強調(diào)法律和社會之間的關系，視法律為一種社會現(xiàn)象。 好處是告訴人們了解社會法律的本質(zhì)，不僅要看到法律文本，而且還要看到這個社會的法律實際上是怎樣運行的， 這種思想是建立在這樣的一個觀點上，“法律可以改變社會，社會照樣可以改變法律”。

18、 （主要觀點如下）,1.注重考慮法的作用而不是它的抽象內(nèi)容；2.法律是一種社會制度，是社會控制的一種手段；3.強調(diào)法律所要促進的是社會目的，而不是制裁；4.法律規(guī)則應被認為是達到社會公正結(jié)果的指針，而不是僵固的模式 社會學法學的哲學基礎基本是實用主義，價值觀是社會本位觀。,,孔德、斯賓塞、龔普洛維奇塔尓德、沃爾德、耶林、龐德,社會連帶法學 （狄驥）,社會學法學知識演變譜系,,社會工程法學

19、 （龐德）,利益法學 （耶林、赫克）,自由法學 （埃利希、坎特諾維茨）,現(xiàn)實主義法學 （霍姆斯、格雷）,,,,,,這是社會法學的分支,,《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎?》 蘇力：《法治及其本土資源》第23－27頁。,第二講,法的概念、特征與本質(zhì),一、法的概念,在與人類社會有關的問題中，沒有幾個像“什么是法律”這個問題一樣，如此反反復復地被提出來并且由

20、嚴肅的思想家們用形形色色的、奇特的甚至反論的方式予以回答。 ——哈特《法律的概念》 法學者們還在為法下定義。 ——康德《純粹理性批判》,L.H.A.HART（1907－1992）,,,（KANT, IMMANNAL 1724-1804 ）,第一節(jié) 法的概念、特征、本質(zhì),教材定義（p75)： 法是由國家制

21、定、認可并由國家保證實施的，反映由特定社會物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級（或人民）意志，以權利義務為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人民）所期望的社會關系、社會秩序和社會發(fā)展目標為目的的行為規(guī)范體系。” 這個定義告訴了我們什么？（討論）為什么要下定義： “作為一種文字上的啟示：定義是利用一個獨立的詞來給出語言上的界說，它主要是標明界限或使一種事物和其他事物區(qū)分開來的標志。 ——哈特《法律的概念》第14

22、頁。 為什么給法下定義這么困難？哈特給出的理由：一是歸類的例外性；二是邊際情況的存在。 那么什么是“法”呢？這個問題很復雜?,社會規(guī)范,,,1．法律規(guī)范Ⅰ（法律總體意義上的法）,2．道德規(guī)范,3．宗教規(guī)范,4．其他社會規(guī)范,1．制定法 Ⅱ （立法機構(gòu)制定和認可的規(guī)范總和）,2．判例法,3．習慣法,4．國際法等其他法律淵源,,1．規(guī)范邏輯功能意義上的法 Ⅲ:法律規(guī)則2．非標準意義上的法律規(guī)范3．其他類型的法律規(guī)范,

23、于是我們看到了在不同語境下法有不同的涵義。,,法律規(guī)則,,條件假設,行為模式,法律效果,,得為,禁為,必為,,權利（權力）,,義務（職責）,,,,肯定,否定,保護、獎勵,不予保護、制裁,,,規(guī)范邏輯的法,法的外延（法的形式淵源）,●國家立法機關制定的成文法●國家通過一定方式所認可的習慣法（不成文法）●法院或法官在司法實踐中所創(chuàng)制的規(guī)范、規(guī)則；●其他執(zhí)行國家職能的法，如教會法。（當代中國法的形式） 教材94~99頁?！读⒎ǚā返?/p>

24、2條,如何看待 最高人民法院的司法解釋、判例公告、批復、審判會議紀要和指示。,法的分類（p102~105)●國內(nèi)法與國際法●成文法與不成文法●根本法與普通法●一般法與特別法●實體法與程序法●公法與私法,廣義法——狹義法國家法——民間法應然法——實在法文本法——行動法 硬法——軟法,,關于法的縱深思考,二、法的特征（教材76~79),國家創(chuàng)制性特殊規(guī)范性普遍適用性國家強制性,如何理解法的強制性？,三、法的本質(zhì)

25、（essence，nature ）,“是其所是”、“謂其所然”即本質(zhì)。 馬克思：事物的本質(zhì)是其內(nèi)在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此物區(qū)別于彼物的質(zhì)的規(guī)定性。 本質(zhì)與表象是一對哲學范疇。,（一）歷史上關于法本質(zhì)的學說命令說：霍布斯、邊沁、奧斯丁規(guī)則說：哈特判決預測說：霍姆斯、格雷、弗蘭克神意說：阿奎那理性說：西塞羅、格老秀斯、洛克、康德 社會控制說：龐德社會利益說：赫克、耶林,（二）中國學者關于法本質(zhì)的觀點 本體

26、論哲學意義上的本質(zhì)觀和解釋學意義上的本質(zhì)觀中國學者法本質(zhì)的觀點：1.一元本質(zhì)說：階級性2.二重本質(zhì)說：階級性、社會性3.三重本質(zhì)說：階級性、社會性、物質(zhì)制約性4.多元本質(zhì)說：解釋學意義上的本質(zhì)說5.無本質(zhì)說：,,法是統(tǒng)治階級的意志,法的內(nèi)容由統(tǒng)治階級物質(zhì)生活條件所決定,教科書的觀點：79~82,法是上升為國家意志的統(tǒng)治階級的共同意志,◆法律的意志性與規(guī)律性?！舴傻睦嫘院驼x性◆法律的社會性與階級性,第三講 法的作用

27、與價值,第一節(jié) 法的作用第二節(jié) 法的價值,第一節(jié) 法的作用,一、法的作用的概念 法的作用泛指法對人的行為及社會關系和社會生活所產(chǎn)生的影響 。 預期作用與實際作用； 積極作用與消極作用； 規(guī)范作用與社會作用。對個體，對整體，,二、法的規(guī)范作用1.指引作用： ①個別性指引，②規(guī)范性指引 ①確定的指引，②不確定的指引2.評價作用：3.預測作用

28、 告示作用4.強制作用5.教育作用 警示作用 示范作用,三、法的社會作用———————————————法的社會作用主要表現(xiàn)在：兩個職能三個領域兩個職能：①階級統(tǒng)治的職能 （政治職能）②執(zhí)行社會公共事務的職能（社會領域）三個領域：①經(jīng)濟領域②政治領域 ③思想文化領域,四、法作用的局限性1.法以社會為基礎，法不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會。2.法必然受到其他社會規(guī)

29、范以及社會條件和環(huán)境的制約3.法律調(diào)整社會關系的范圍與深度是有限的。4.法律受到自身條件的制約：（1）存在立法空白好立法漏洞（2）法律的滯后性：法的穩(wěn)定性與社會變化性的矛盾；（3）法律的僵化性：法的抽象性與待決案件的具體性之間的矛盾。（4）法律的模糊性：語言表達力上的局限——————————————————————,正確認識法的作用：要反對“法律萬能論”和“法律虛無論”。 “但社會不是以法律為基礎的，那是法學家的幻

30、想。相反地，法律應該以社會為基礎。 ————馬克思,第二節(jié) 法的價值,法律只有在價值的立場框架中才可能被理解 ——【德】拉德布魯赫,法律是善良與公正之術 ——【古羅馬】塞爾蘇斯,一、價值與法律價值價值：價值是客體能夠滿足主體需要的積極意義。事物的價值，既決定于事物本身的性能，又決定于主體的需要。法律

31、價值：法律價值就是法律這種客體對主體所具有的積極意義，是法對主體需要的滿足程度?！蓛r值包含三個方面的內(nèi)容：①能夠保護或者促進哪些價值——目的價值。②法本身具有哪些價值——形式價值。③在不同類價值或同類價值沖突時，法根據(jù)什么標準來進行評價——評價標準。,某市為加強道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像

32、資料，送經(jīng)交通管理部門確認后，被采用并在當?shù)仉娨暸_播出的，一律獎勵人民幣200元—300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。但與此同時，也發(fā)生了一些意想不到之事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關系、同事關系緊張，甚至影響了當事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權、名譽權受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機被單位開除，認為是交管部門超

33、范圍行使權力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。,2003年國家司法考試試卷四,法律價值沖突及解決原則 法律價值沖突的原因：社會價值主體的多元性與社會發(fā)展的復雜性。 法律沖突解決的原則： （1）價值位階原則：自由〉正義〉秩序 （2）個案平衡原則：同位

34、階法價值之間 （3）比例原則：即使某種價值的實現(xiàn)必須以其他價值的損害為代價，也應當使被損害的價值減低到最小程度。,二、法的價值判斷與事實判斷★法的價值判斷是主體衡量法律是否滿足主體的需要以及在多大程序上滿足主體需要的一種判斷；事實判斷，是指法律現(xiàn)象客觀情況的認識?！飪r值判斷和事實判斷的區(qū)別：（1）取向不同： 價值判斷具有主觀性取向，事實判斷具有客觀性取向。（2）方法不同: 價值判斷是 “應然”判斷；事實判斷是“

35、實然”判斷?！镪P于價值判斷和事實判斷注意掌握以下規(guī)律：（1）價值判斷表達的是 “好”或者“壞”。（2）立法者在立法時存在者價值判斷。（3）司法者作出的實體性法律結(jié)論也是一種價值判斷。（4）在司法實踐中對于案件事實認定屬于事實判斷，但是用來確定案件事實的證據(jù)證明力的有無及證明力的大小需要司法者進行價值判斷。,二、法的基本價值,（一）秩序秩序是指自然界和人類社會發(fā)展和變化的規(guī)律性現(xiàn)象。秩序構(gòu)成了物質(zhì)世界和人類社會存在的基礎

36、。,秩序是法律調(diào)整的出發(fā)點，是對自由、正義和其他價 值的保障。,秩序永遠是法律調(diào)整的首要任務，現(xiàn)代社會，法律在預防和制止社會的無序狀態(tài)方面具有獨特的功能。,,法律秩序的特征：實在性、強制性、普遍性和自治性,（二）正義,一切政治理想都希望使人們變得全面而幸福，這也許是最危險的。將人間變成天堂的愿望常常使人間變成地域。 ——波普爾,沒有正義的國家是一個巨大的強盜集團

37、 ——奧古斯丁,１.正義與法律的關系,如果法律不能體現(xiàn)正義的要求，符合社會主流的道德觀和價值觀，那么就不具備合法性，難以獲得社會的自愿服從，而淪為僅僅依靠暴力才得以維持的強制秩序。,第一，正義是法的價值目標; 第二，正義是基本標準,是衡量法律優(yōu)劣的尺度； 第三，正義推動了法律進化。,第一，通過立法確立正義；　　第二，通過法律實施實現(xiàn)正義： 促進保障恢復補償。,1.分配正義

38、與平均正義分配正義是指各得其所。平均正義指對任何人都同樣對待。2.個人正義和制度正義個人正義指個人接受利益時所應盡的責任。制度正義是指社會制度安排的合理性。3.形式正義和具體正義形式正義是對每個人都同樣對待. 具體正義是指根據(jù)每個人特性對待.4.實體正義和程序正義實體正義是指每個人得其應得；程序正義是實現(xiàn)實體正義的必要方法和過程，是保證實現(xiàn)制度正義和形式正義的措施。,２.正義的分類,政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一個

39、國家里，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該作的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情?！杂墒亲龇伤S可的一切事情的權利：如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因為其他人也會有同樣的權利。 ——孟德斯鳩《論法的精神》（上冊）,（三）自由,自由問題是人同自然界、社會的關系問題，自由意味著主體的充分自我實現(xiàn)。,自由可以分為“消極自由”和“積極”自

40、由,,法律上的自由，是指任何人和機構(gòu)都不能強迫權利主體去做法律不強制他去做的事情；另一方面，也意味著權利主體只能在法律界定的范圍內(nèi)去做他想做的事。,哪里沒有法律，哪里就沒有自由。 ——洛克《政府論》,在民主的社會里，法的目的之一就是要保護和擴大人們的自由，擺脫不合理的奴役和壓迫。

41、,法律對自由的保護，主要通過立法和執(zhí)法兩個途徑。在立法上，一是確立自由原則，二是規(guī)定法律上的自由權。,人身自由：生命、健康、名譽、人格、人身、居住、遷徙、信仰、思想；政治自由：言論、出版、集會、結(jié)社、游行示威、通信；經(jīng)濟自由：私有財產(chǎn)所有、處分、貿(mào)易、勞動、消費、投資。,,法律限制自由的根據(jù),①“傷害原則”：又稱“密爾原則” ②“父愛主義原則”又稱為“親緣主義原則”③“冒犯原則” ④“法律道德主義”原則,法律限制自由的因素：

42、1.法律基于社會生活條件的制約而限制自由；2.法律為了社會及他人的利益而限制自由；3.法律為了行為人自身利益而限制自由； 4.法律為了各項自由的協(xié)調(diào)而限制自由；,（四）平等,“平等乃是一個具有多種不同含義的多型概念。它所指的對象可以是政治參與權利、收入分配制度，也可以是不得勢的群體的社會地位與法律地位。其范圍涉及法律待遇的平等，機會的平等以及人類基本需要的平等?！?平等可以劃分為：①絕對平等與相對平等；②結(jié)果平等與機會平

43、等③程序平等與實體平等；④表面平等與實際平等,平等相對立的是特權和歧視。平等的核心含義是相同情況相同對待，“人與人的對等對待的社會關系”。,平等不等同于平均。平均不符合正義的要求平等不排斥合理的差別，法律也并不排斥區(qū)別對待,如何理解“法律面前人人平等”,法與平等的關系：,平等是法的價值目標和制約因素，法是實現(xiàn)平等的必要條件和可行手段。法律將平等權利化法律為平等提供標準法律保護被確認的平等,注意：法律上的平等仍然是一種可能

44、的平等、形式上的平等，而且也是一種有限的平等。現(xiàn)實的平等尤其是完全的平等的實現(xiàn)，僅靠法律的規(guī)定和實施，是遠遠不夠的。,第四講 法的要素,法的要素是指法律的基本元素。法的要素包括法律概念、法律原則和法律規(guī)則。法律概念是法的基礎性要素，法律規(guī)則是法的主體性要素；法律原則是法的品格性要素。借助于法律概念、法律規(guī)則和法律原則，法律得以發(fā)揮其規(guī)范作用。,概念乃是解決法律問題所必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門的概念，我們便不能清楚地和理性地

45、思考法律問題 ——【美】博登海默一個規(guī)則和一個原則之間的差別在于，一個規(guī)則對于一個特定事件做出一個固定的反映；而一個原則則在我們決定如何對一個特定事件作出反映時，指導我們對特定因素的思考。 ——【美】徳沃金,一、關于法的要素的學說,國外學說命令說規(guī)

46、則說律令—技術—理想模式說規(guī)則—原則—政策說我國通說法律概念、法律規(guī)則、法律原則,二、法律概念,定義：是具有法律價值的權威性范疇。 分類：涉人概念、涉事概念和涉物概念 確定性概念與不確定性概念主體概念、關系概念、客體概念 、事實概念,三、法律規(guī)則,（一）概念：法律規(guī)則是明確具體地規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準則、標準，或者賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。（二）法律規(guī)則與法律條文的關系。（三）法律規(guī)則

47、的結(jié)構(gòu)兩要素說與三要素說,法律規(guī)范與法律規(guī)則的關系,假定條件,法律后果,行為模式,,行為主體條件,法律規(guī)則適用條件,,可為,必為,禁為,,肯定性后果,否定性后果,四、法律原則,（一）概念：法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發(fā)點。（二）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別,（三）分類公理性原則：罪刑法定原則政策性原則：國家推行計劃生育政策基本法律原則：法律面前人人平等具體法律原則：物權的

48、種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。實體性原則：民事活動應當尊重社會公德程序性原則：人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權,（四）作用1．在法律制定過程中指導立法方向，保障法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。2．在法律實施過程中，指導法律解釋和法律推理，填補法律漏洞，限制自由裁量權。3．促進公眾對法律的理解。,案例：利格斯訴帕爾瑪案件1882年紐約的帕爾默用毒藥殺死了自己的祖父，他祖父在遺囑中給他留下了一大筆遺產(chǎn)，帕爾默擔心這位新近再婚的老人會

49、變更遺囑而使他一無所獲，所以殺死了他。帕爾默遭到指控并被法庭判處監(jiān)禁，但讓法官頭疼的是，帕爾默是否仍然享有繼承其祖父遺產(chǎn)的合法權利？帕爾默祖父的女兒貢那麗爾和利格斯，向遺產(chǎn)管理人提出了繼承遺產(chǎn)的要求。她們爭辯說，既然帕爾默殺死了被繼承人，那么法律就不應當繼續(xù)賦予帕爾默以繼承遺產(chǎn)的任何權利。但紐約州的法律并未明確規(guī)定如果繼承人殺死被繼承人將當然喪失繼承權，相反，帕爾默祖父生前所立遺囑完全符合法律規(guī)定的有效條件。帕爾默的律師

50、爭辯說，既然其祖父的遺囑沒有違反紐約遺囑法所明確規(guī)定的條款，那么這份遺囑在法律上就是有效的，既然帕爾默被一份有效遺囑指定為繼承人，那么他就應當享有繼承遺產(chǎn)的合法權利。如果法院剝奪帕爾默的繼承權，那么法院就是在更改遺囑，就是用自己的道德信仰來取代法律。,（五）法律原則適用的條件第一，窮盡法律規(guī)則，方可適用法律原則。 第二，除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。 第三，法律原則必須被具體化并在充分說

51、理的基礎上方可被適用。,第五講 權利與義務,“時間是什么？沒人問我時，我很清楚，一旦問起時，我反茫然?！?。 　　　　　　　　　　 ——奧古斯丁,“問一位法學家什么是權利，就象問一位邏輯學家什么是真理一樣同樣使他為難”。 ——康德,案例一： 山東省青州市農(nóng)民劉某今年70歲，生意他與早亡的老伴共生育五個子女（

52、四子一女），兒女非常孝順，關系也很好。但正是因為孝順，卻引起一起糾紛。 原來，老人的四個兒子認為老人由他們贍養(yǎng)，萬一老人有閃失不好交代。但女兒認為她自己是女性，心細照顧周到，老父由她來照顧更好，因此主張父親每年應到她家住上一段時間，讓自己來照顧。但遭到哥哥們的強烈反對。于是女兒來到法院，要求法院保護她的贍養(yǎng)權，判決她的哥哥同意父親每年到她的家里住上兩個月。問題：贍養(yǎng)是權利還是義務？,一、權利的來源,,權利來源于神？權利來源于

53、自然？權利來源于法律？,權利既存于規(guī)則中，也存于歷史和傳統(tǒng)中。 ——Dworkin：Taking Rights Seriously,,法律權利,天賦權利,道德權利,習慣權利,,,,請思考法律權利和其他幾種權利的關系,這是權利的五種樣態(tài),現(xiàn)實權利,,,法定權利,▲ 天賦權利（自然權利）： 權利來自于人類的正當需要,人性的首要法則乃是要維護自身生存，人性的首要關懷乃是對于其自身

54、應有的關懷。 ——【法】盧梭,,《獨立宣言》,《人權與公民權利宣言》,《世界人權宣言》,自然權利特點：（1）受自然規(guī)律支配（2）與生俱來（3）人人平等（4）在自然競爭中實現(xiàn)（5）是道德權利及法律權利的基礎,▲ 道德權利,由道德規(guī)范調(diào)整的，滿足共同體成員正當需要的自由，稱為道德權利。,道德權利的特點：（1）來源于自然權利（2）由道

55、德規(guī)范確定（3）以道德義務為存在條件（4）道德權利標準的多樣性（5）是法律權利的基礎,習慣權利：在群體內(nèi)積淀下來，轉(zhuǎn)化為群體內(nèi)的一種習慣和傳統(tǒng)。,▲習慣權利,比如清明節(jié)掃墓的權利，春節(jié)燃放鞭炮的權利。,▲法律權利,法律權利是通過法律明確規(guī)定或通過立法綱領、法律原則加以公布的權利。,法律權利的特點：（1）以法律確認和保障（2）以實現(xiàn)利益為目的（3）以法律義務為存在條件（4）以國家強制力為保證,法律權利,公民權,經(jīng)濟權,社會

56、權,文化權,政治權,生命權、財產(chǎn)權、平等權、宗教信仰權、 人身自由權、居住自由權、遷徙自由權、隱私權、通信秘密和通信自由權、婚姻自由權,,選舉和被選舉權、擔任國家公職權、言論自由權、出版自由權、結(jié)社自由權、信息自由權、集會游行示威權,,經(jīng)濟自由權、經(jīng)濟平等權、勞動權、社會保障權,,生存權、休息權、受教育權、環(huán)境權、婦女老人兒童特顧權、請愿權,,科學研究自由權、文化藝術創(chuàng)作自由權、參加文化生活權。,,周偉：

57、《憲法基本權利:原理.規(guī)范.應用》法律出版社2006年版,案例二: 葉燦輝是東莞人，1990年曾因盜竊被判刑15年，由于在服刑期間表現(xiàn)良好而先后共減刑3年半，并在1999年4月獲得提前假釋。2000年8月23日下午，葉燦輝乘坐中巴時，目睹歹徒在車上搶劫，挺身而出上前阻止并與歹徒展開搏斗，不幸被歹徒連刺7刀，傷勢嚴重經(jīng)搶救無效死亡。     圍繞能否授予葉燦輝“見義勇為積極分子”英雄稱號展開爭

58、論，原因是能否授予被剝奪政治權利人以榮譽稱號。 《廣東省見義勇為人員獎勵和保障規(guī)定》 同學們，你們的意見如何？為什么？,應有權利,現(xiàn)實權利,,影響應有權利向現(xiàn)實權利轉(zhuǎn)化的因素,政治體制（專制或民主）經(jīng)濟環(huán)境（富庶與貧窮）文化傳統(tǒng)（自由與保守）法律制度（健全與粗陋）,這需要條件！,天賦權利,人賦權利,物賦權利,我們的權利到底是哪里來的？,二、權利的本質(zhì),自由說：權利即自由 義務即束縛利益說：權利即利益

59、 義務即負擔主張說：權利即主張 義務即接受法力說：權利即力量 義務即服從 另有：資格說、選擇自由說、尺度說、可能性說、權能說、意志自由說。,,法律權利、法律義務是什么？,法律權利是指社會主體享有的、法律確認和保障的、以某種正當利益為追求的、行為自由 ?！?法律義務是指社會主體根據(jù)法律的規(guī)定、必須作為或者不作為。,三、權利與權力的區(qū)別,韋伯的定義： “權力意味著在一種社會

60、關系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上。” 權力的特點：（1）支配性（2）不平等性（3）強制性,狹義的權力是指國家權力： 公共性、普遍性和暴力性,國家權力可能是正當?shù)囊部赡懿皇钦數(shù)模鴻嗬鞘且?guī)范性的概念，始終具有正當性。,權力,國家權力,國際權力,社會權力,,,,參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》緒論第4頁,立法權,司法權,行政權,,權力的分類,執(zhí)政黨權力與國家權力之間的關

61、系,,權利與權力的區(qū)別,●從權力的來源看，權力來源于權利。●從權力的目的看，權力應服務權利?！駨臋嗔Φ墓δ芸?，權力能夠維護有利于權利發(fā)展的社會秩序。,“一切政治結(jié)合的目的都在于保護人的天賦的和不可侵犯的權利；這些權利是：自由、財產(chǎn)、安全以及反抗壓迫?！?權利與權力的關系：,書記狀告上訪農(nóng)民 2002年7月17日，河南蘭考縣縣委書記朱恒寬做以“誹謗罪”為由起訴（刑事自訴）一位上訪農(nóng)民何保安。在《刑事訴狀》中，朱恒寬稱，

62、2002年7月15日，被告人何保安率領本村村民數(shù)十人來到省委門口，打出幅，誣蔑自訴人放縱殺人，并要求有關部門以瀆職、玩忽職守為名“懲處”自訴人，這種誹謗自訴人的行為持續(xù)兩天，其行為在省委、鄭州乃至蘭考“造成極其惡劣的影響”，“貶低了自訴人形象，污辱了自訴人人格，侵犯了自訴人名譽權”。朱恒寬說，在省里早就有結(jié)論的情況下，何家仍然糾纏上訪，除給他造成直接的身心傷害不說，他的提拔使用也被擱置，黨的十六大代表候選人資格也因此被取消。

63、他在咨詢縣公安局長、縣檢察院檢察長后，認為構(gòu)成“誹謗”，決定采取刑事自訴方式。朱恒寬寫好訴狀后，于7月17日遞交至蘭考縣人民法院，縣法院立即立案，并召開審委會，決定逮捕何保安。問題：該案件中被告行為是否構(gòu)成對原告的誹謗，原告是否有權主張民事權利受到侵犯而請求民事救濟，為什么？,,公民權利與國家權力的關系問題： 第一，在公民權利與國家權力發(fā)生沖突時，以何者為本位？ 第二，公民權利與國家權力的關系能否協(xié)調(diào)？能不能

64、被協(xié)調(diào)，還是它的沖突是必然的、永久的、絕對的。 第三，如果能夠協(xié)調(diào)，那么協(xié)調(diào)二者的中介或手段是什么？ 第四，什么樣的制度是協(xié)調(diào)二者關系的最佳制度？,請同學們思考？,,關于權利沖突的討論,2004年1月英國準備立法：捐精后代有知父權：今后凡是精子捐贈者的孩子有權知道自己的親生父親是誰。對捐精者的保密過去一直由法律認可或成為慣例，英國此做法是一個顛覆，這里涉及隱私權和知情權的較量，同時要考慮到科技進步。 該立法認為

65、，孩子知道父親的權利大于捐精者的隱私權，這就賦予捐精者后代知父權（可以了解其生父的一切外部情況）。該消息披露后引起了較大的反響，英國媒體說，反對聲大過贊成聲。醫(yī)生認為，這將使精子短缺的現(xiàn)象更加惡化，專家警告結(jié)束匿名制將剝奪數(shù)百名不孕夫婦擁有孩子的唯一機會。 隱私權和知父權這兩項合法權利來說應如何權衡，這很值得研究。,2004年2月10日法國國民大會通過一個法案——即所謂的“頭巾法案”。該立法以494贊成壓倒多數(shù)通過。該法案

66、嚴禁在公共場所佩戴明顯宗教標志的飾物，公立學校學生違反此法可能被開除。這是宗教信仰自由權和平等權的沖突問題，實際上主要的問題是宗教標志飾物所包含的政治含義，更大的問題是政教分離問題。法國很早就有法令禁止公立學校布道。 法國人崇尚自由和平等，將平等、自由放在根本位置的，他們認為，如果允許佩帶宗教標識的飾物，會對其他人的平等權造成侵害。這個法案通過前后都引起了強烈的反響。,一、是否存在權利沖突二、權利沖突實質(zhì)是什么二、權利沖突產(chǎn)

67、生的原因是什么三、權利沖突如何解決,參閱：劉作翔：《權利沖突的理論問題》,四、權利和義務的關系,1.權利和義務是否具有相關性 回答：有相關性：相互依存；雙重屬性?；卮穑簾o相關性：有時權利存在義務并不存在；有時相 關并不必然。2.權利和義務哪個是基本概念權利本位：義務本位：,權利本位：在法學應當以權利為起點、核心和主導。權利本位存在于兩種關系之中?！镌跈嗬c義務的關系中，權利本位意味著：權利是目的，義務是手段

68、；權利是第一性的因素，義務是第二性的因素。旨在弘揚人的自主精神，認可和擴充人們活動的自由空間。★在權利與權力的關系中，權利本位的精神意味著：權利是國家權利的來源，是國家權力配置運作的目的和界限。旨在將權利從權力中解放出來，徹底拋棄官本位，促進經(jīng)濟市場化、政治民主化、文化理性化和社會現(xiàn)代化 。,,第六講 法律權利.法律關系,一、法律行為的定義,,法律行為:是主體實施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為。非法律行為:即