正當防衛(wèi)規(guī)則、學說及對象界定

1、正當防衛(wèi)：規(guī)則、學說及對象界定正當防衛(wèi)：規(guī)則、學說及對象界定防衛(wèi)基于人的自然本能，因此是項自然權(quán)利。在無法的時代，只要侵害實際存在，就可進行防衛(wèi)，不論侵害針對的是自己、族親還是親族，也不論防衛(wèi)達到何種程度以及防衛(wèi)是否在侵害發(fā)生時實施。所以，原始的防衛(wèi)與原始的報復相含混。進入文明的社會，防衛(wèi)不再必然正當。社會的制度選擇性地設(shè)置了防衛(wèi)正當化的充要條件。由此開始，防衛(wèi)是項自然權(quán)利這一立足點已不足以支撐住制度的大廈，繼而滲入了社會秩序或法秩序保

2、護的理由。由于保護社會秩序在根本上是國家的義務(wù)或者責任，因此，對違反法秩序保護的行為進行懲戒亦是國家的特權(quán)，私人不可擁有。當然，防衛(wèi)不是懲戒，也不是懲戒的異化。所以在特別情況下，我們?nèi)钥梢詫Σ环ㄇ趾M行適當?shù)谋匾佬l(wèi)，即正當防衛(wèi)。在這個意義上，法律允許正當防衛(wèi)，是對自然權(quán)利的有限復歸，更是法的規(guī)范性體現(xiàn)。由此，一個具有理論和現(xiàn)實意義的問題擺在了我們面前：正當防衛(wèi)的對象是不法侵害人還是不法侵害行為呢？或者說，我們的行為防衛(wèi)的是什么？規(guī)則與

3、學說：正當防衛(wèi)的定義及構(gòu)成近代文明起源于西方是不可辯駁的事實。文藝復興、啟蒙運動以及自然科學的興起標志著與以前一切社會文明不同的文明形態(tài)的出現(xiàn)，也醞釀著產(chǎn)生與其自身不同的文明形態(tài)的條件。西方社會無論是靠正規(guī)的或非正規(guī)的、人道的或不人道的手段，還是靠文明的或野蠻的、溫和的或血腥的手段在全世界踐行他們所謂的文明，作為現(xiàn)代文明搖籃的地位不可否認。在現(xiàn)代社會中，無論是經(jīng)濟的、政治的還是文化的都留著那時的痕跡。論及作為現(xiàn)代刑事法律的一項重要規(guī)則的

4、正當防衛(wèi)，就不可不重視西方社會對它的關(guān)注。當然，作為制度中的規(guī)則，它本身又是根基于現(xiàn)有經(jīng)濟狀況的文化形態(tài)在政治領(lǐng)域內(nèi)的法治實踐，因此，就必須注意我們所處的語境——現(xiàn)代中國實況。1、西方國家的規(guī)則和學說。西方社會的法律按照其產(chǎn)生的歷史淵源和法律實踐的習慣分為民法法系和普通法系。民法法系的顯著特點在于規(guī)則的文本性綜合即成文法，而普通法系的顯著特點則是實踐的法即判例法。因此，前者注重法的規(guī)范性分析及注釋，也就是法典化；后者強調(diào)法的實踐以及由此

5、形成的判例。故而，在民法法系的刑法理論中將正當防衛(wèi)歸為阻缺違法性或稱正當化原因，而在普通法系的刑法理論中將正當防衛(wèi)作為一般辯了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內(nèi)容符合近現(xiàn)代資本主義的發(fā)展。1810年《刑法典》第328條對正當防衛(wèi)作了如下規(guī)定：以保護自己或他人之正當防衛(wèi)，在現(xiàn)實的緊迫的情況下實施殺人、傷害及毆打，不構(gòu)成重罪與輕罪。法國現(xiàn)行刑法在繼承的基礎(chǔ)上發(fā)展了正當防衛(wèi)規(guī)則，該法第122—5條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，出于

6、保護自己或他人之正當防衛(wèi)的必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。但所采取的防衛(wèi)手段與侵害之嚴重程度之間不相適應(yīng)之情況除外?！备鶕?jù)該條規(guī)定，法國刑法理論界認為“正當防衛(wèi)的條件，一方面涉及不法加害行為，另一方面，涉及防衛(wèi)行為?！标P(guān)于侵害行為的性質(zhì)應(yīng)該是“不法”，它指沒有法律依據(jù)的，或者是法律所不允許的行為。并且鑒于客觀的考慮，此等行為亦會造成對我或他人的不利（絕對指向），因此侵害行為是應(yīng)被否定的。關(guān)于不法侵害行為的特征，法條中有這樣的

7、表述“不法侵害之當時”，顯然這里的“不法侵害之當時”與意大利刑法中規(guī)定的“不法侵害的現(xiàn)實危險”有異曲同工之妙，都是不法侵害行為的現(xiàn)實性條件，指防衛(wèi)人或第三人面臨著現(xiàn)實的逼近的危害威脅。它否定的是假想的和不適時的防衛(wèi)。關(guān)于防衛(wèi)行為，如果要使防衛(wèi)合法就必須符合“必要性和限度”這兩個條件。法條中有這些詞表明這兩個要求：“必要”、“所迫”、“不相適應(yīng)之情況除外”（反過來講就是應(yīng)當相適應(yīng)）。防衛(wèi)的必要性是就防衛(wèi)行為的實施的手段而言的，它嚴格限定在

8、唯一的范圍內(nèi)，即防衛(wèi)行為是對付加害行為的唯一手段時，防衛(wèi)才是必要的。而有限度的防衛(wèi)則是就對侵害人所造成的結(jié)果而言的，它要求防衛(wèi)應(yīng)當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可超過侵害造成的危害或者防衛(wèi)人想避免的危險。很明顯，與意大利刑法中的正當防衛(wèi)相比較，它們雖然在文字的表述上有很大的差別，但是關(guān)鍵詞沒變，因此在本質(zhì)上，它們沒有根本性區(qū)別。德國刑法典關(guān)于正當防衛(wèi)是這樣規(guī)定的，該國刑法典第32條第2款規(guī)定：為使自己或他人免受正在發(fā)生不法侵害而實施的必