以企業(yè)視角解讀《勞動合同法》

1、執(zhí)行《勞動合同法》中 應(yīng)當(dāng)注意的十大問題,一、不與員工簽訂勞動合同,一些企業(yè)不重視勞動合同規(guī)定的簽訂，用工以后，長時間不與員工簽訂書面的勞動合同，這對企業(yè)有來說，有可能會導(dǎo)致嚴重的法律后果。 根據(jù)我國《勞動合同法》第14條及第82條的規(guī)定： （1）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同； （2）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合

2、同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。,簽訂勞動合同的方法,明確時點： 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。    告知義務(wù)：用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。    書面簽訂：建立勞

3、動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。    用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。   必備條款：第十七條　勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：    （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；    （二）勞動者的姓名、住址和居民身份證

4、或者其他有效身份證件號碼；    （三）勞動合同期限；    （四）工作內(nèi)容和工作地點；    （五）工作時間和休息休假；    （六）勞動報酬；    （七）社會保險；    （八）勞動

5、保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；    （九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。    勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。,案例一：勞動者拒簽勞動合同如何處理?,2009年11月28日，高某經(jīng)應(yīng)聘到某熱電廠廠做工作，當(dāng)時約定月工資3000元，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，某熱處理專

6、業(yè)廠也并未給高某繳納社會保險。2012年4月5日該廠通知高某簽訂勞動合同，但高某因種種原因拒絕簽訂，于是單位經(jīng)研究決定于2012年4月14日解除了與高某的勞動關(guān)系。后雙方發(fā)生爭議訴至仲裁，高某要求單位支付原告未簽訂合同的兩倍工資，加班費及經(jīng)濟補償，2009年11月—2012年4月足額補繳社會保險共計3萬余元。 審理結(jié)果：給予經(jīng)濟補償；繳納社會保險費。,分析：對于用人單位來說，在與勞動者建立勞動關(guān)系之日起一個月內(nèi)應(yīng)盡快安排與其簽

7、訂勞動合同，發(fā)現(xiàn)有可能拒簽合同情形的勞動者，在滿一個月前應(yīng)立即書面通知終止與其之間的勞動關(guān)系。如果已經(jīng)滿一個月的，也要立即書面通知終止勞動關(guān)系，但此時需要支付經(jīng)濟補償金和雙倍工資（一年）?！?小結(jié)：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。除用人單位不簽勞動合同的情形外，勞動者拒簽勞動合同情形對于很多用人單位來說都是件非常頭疼的事情。由于勞動者拒簽勞動合同，往往會使用人單位處在非常尷尬的地位：如立即終止勞動關(guān)

8、系，那么招聘該員工的時間、經(jīng)濟、人力成本就白白浪費了;不終止勞動關(guān)系，又存在要支付雙倍工資（一年。兩年以上呢？）的風(fēng)險，而且對于勞動者拒簽合同的情形用人單位還存在舉證困難的問題。所以用人單位特別是HR一定要注意與勞動者協(xié)商早日簽訂勞動合同，如協(xié)商不成便要盡快終止勞動關(guān)系，以維護自身的合法權(quán)益。,二、試用期內(nèi)，企業(yè)可以隨時與員工解除勞動合同,《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同?！?/p>

9、 試用期是是法定且有期限的。第十九條　勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。  勞動者在同一用人單位只能約定一次試用期。    試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 試用期的工資

10、。勞動者試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。,試用期解除勞動合同的條件,第二十一條　在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：    （一

11、）在試用期間被證明不符合錄用條件的；    （二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；    （三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；    （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；    （五

12、）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；    （六）被依法追究刑事責(zé)任的。    第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：    （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用

13、人單位另行安排的工作的；    （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；,案例二：超過試用期不得以勞動者在試用期內(nèi)不 符合錄用條件為由解除勞動合同,[案例]： 李某被某公司錄用，合同期自2009年4月1日至2013年4月1日，雙方約定試用期為6個月。2010年2月，由于李某與該公司經(jīng)理因私事發(fā)生沖突，該經(jīng)理便欲將李某辭掉，但李某工作業(yè)績很好，而且也很遵守工作紀律。于

14、是，該經(jīng)理便以李某在試用期內(nèi)未達到考核標準，不符合錄用條件為由提出解除李某勞動合同。李某不服，遂向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。仲裁委員會受理此案后，經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)李某與該公司約定的6個月試用期已過，因此認定該公司不得以不符合錄用條件為由解除李某勞動合同，裁決公司解除勞動合同的行為違法，并應(yīng)賠償李某經(jīng)濟損失。,[評析]： 《勞動法》第二十五條第（一）項規(guī)定，在試用期內(nèi)，勞動者不符合錄用條件的，用人單位可以單方解除勞動合同。該條包含

15、了兩項條件：一為實質(zhì)條件，即勞動者不符合用人單位的錄用條件；二為期限條件，即應(yīng)當(dāng)以用人單位與勞動者約定的試用期為限，超過試用期限，則不得適用該項規(guī)定。本案中，公司與李某約定的試用期為2009年4月1日至10月1日，該公司提出與李某解除勞動合同卻在2010年2月，此時試用期已經(jīng)結(jié)束，因此，用人單位解除勞動合同的行為不符合《勞動法》的規(guī)定，不能發(fā)生解除勞動合同的效力。從法律性質(zhì)的角度分析，這項權(quán)利屬于形成權(quán)，即因一方當(dāng)事人的單方意思表

16、示即可以使既存的法律關(guān)系變動或者消滅的權(quán)利。形成權(quán)的一個顯著特征是權(quán)利的期限性，即形成權(quán)必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使，超過了該期限，則形成權(quán)消滅。形成權(quán)的期限性，是出于對權(quán)利人和相對人雙方利益平衡的考慮。 這種權(quán)利的特征從1995年原勞動部辦公廳《對〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1995]16號）規(guī)定中體現(xiàn)，對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)

17、不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。 本案中，該公司提出解除勞動合同之時已超過試用期，而且有挾私報復(fù)、濫用權(quán)利的情形，仲裁委員會裁決其行為違法，是正確的。,三、扣押勞動者的身份證或者要求提供押金作擔(dān)保,一些企業(yè)，特別是一些外來務(wù)工人員比較多的企業(yè)，有時會扣押員工的身份證或者要求員工交納一定的財物作抵押，這是違法的。根據(jù)《勞動合同法》第9條的規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供

18、擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。 如果用人單位違反上述規(guī)定，除了要退還員工身份證和財物外，還要賠償員工的損失。但是在司法實踐中，如果勞動者占有企業(yè)價值較高的財物，企業(yè)為防止財物滅失或被輕易毀壞，與勞動者約定設(shè)置了相應(yīng)的合理擔(dān)保，也是允許的。,四、無固定期限勞動合同規(guī)定是“鐵飯碗”,很多企業(yè)認為，無固定期限的勞動合同就是“鐵飯碗”，無固定期限勞動合同是不能解除的，這其實是對無固定期限勞動合同的誤解。無固定期限勞動合同是相

19、對于固定期限勞動合同而言，二者的區(qū)別主要在于：固定期限的勞動是有終止時間的，而無固定期限的勞動合同是沒有終止時間的，除此之外，二者無本質(zhì)區(qū)別，凡是法律對符合固定期限勞動合同解除條件的規(guī)定對于無固定期限勞動合同同樣適用。例如，根據(jù)《勞動合同法》第40條規(guī)定：“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作的，企業(yè)可以與勞動者解除勞動合同?！痹摋l對于無固定期限勞動合同同樣適用。,簽訂無固定期限勞動合同情形,用人單位與勞動者協(xié)

20、商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。 有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：    （一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；    （二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的

21、；    （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。    用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。,案例三：因懷孕生子勞動者獲延勞動合同至滿十年工齡，能否繼續(xù)要求簽無固定期限勞動合同,2001年1月，梅小姐進入一家合資

22、企業(yè)工作，企業(yè)與其簽訂了為期7年（2001年1月至2007年12月）的勞動合同。合同到期后，雙方又簽訂了2年（2008年1月至2009年12月）勞動合同。2009年12月，企業(yè)人事部以勞動合同期滿后不再與其簽訂合同為由，書面通知梅小姐終止勞動合同并辦理離職手續(xù)。梅小姐即告知自己11月份已懷孕。人事部按照相關(guān)法律規(guī)定，同意合同續(xù)延至“三期”期滿后終止。2011年8月，梅小姐“三期”期滿后，認為自己在企業(yè)連續(xù)工作已滿十年，要求與企業(yè)簽訂無固

23、定期限勞動合同，多次與企業(yè)交涉未果。于是，向勞動仲裁部門申請仲裁。企業(yè)則辯稱，雙方勞動合同原已到期早應(yīng)終止，只是因為梅小姐懷孕而給予特殊照顧，企業(yè)無義務(wù)與梅小姐簽訂無固定期限勞動合同。     結(jié)果：本案在審理過程中，經(jīng)仲裁主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達成協(xié)議：企業(yè)與梅小姐簽訂無固定期限勞動合同。,觀點一：法定的續(xù)延事由消失時，合同自然終止，勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)不予支持。

24、觀點二：應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。勞動合同法第十四條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的情形為“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”，并未進行其他限制。    [評析]    合意與強制。勞動合同是用人單位與勞動者就雙方勞動權(quán)利義務(wù)達成的協(xié)議。按照合同的基本原理，訂立合同應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人合意。但由于勞動合同主體雙方天然的不平等性，決定了勞動合同顯著區(qū)

25、別于其他民事合同的特殊性。因此在一定條件下強制用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的立法宗旨的有力措施。    法律未明文規(guī)定與明文規(guī)定。因法定事由順延至滿十年工齡的勞動者是否可以要求簽訂無固定期限勞動合同的問題，目前法律法規(guī)沒有明文規(guī)定。勞動合同約定的期限屆滿時，如出現(xiàn)法律規(guī)定的原因，法律將合同期限延長一定的期限。法定事由消失時，延長的期限屆滿。但勞動合同的

26、終止與勞動合同的訂立并不互相矛盾，而是在時間上的前后銜接。勞動合同終止意味著該勞動合同約定的權(quán)利義務(wù)不再對合同當(dāng)事人具有法律約束力，但并不表示不能再訂立勞動合同。    當(dāng)然，無固定期限勞動合同并不是不能解除，只要解除勞動合同的法定情形存在，或者勞動者與用人單位協(xié)商一致，無固定期限的勞動合同也可以解除。對企業(yè)來說無固定期限勞動合同并不是“對員工終身負責(zé)制”，無須視之為“洪水猛獸”；對勞動者來說

27、無固定期限勞動合同也不意味著“鐵飯碗”，不必刻意強求。,五、勞動合同終止不需要支付經(jīng)濟補償金,許多企業(yè)認為，企業(yè)與員工解除勞動合同需要向員工支付經(jīng)濟補償金，但是合同到期終止則不需要向員工支付經(jīng)濟補償金，這種認識在2008年1月1《勞動合同法》生效之前是正確的。 根據(jù)《勞動合同法》第46條的規(guī)定，固定期限的勞動合同到期，公司是否需要向員工支付經(jīng)濟補償金不能一概而論，當(dāng)符合以下兩種情況時，公司需要向員工支付經(jīng)濟補償： （

28、1）如果公司不與員工續(xù)簽勞動合同； （2）公司雖然愿意與公司續(xù)簽勞動合同，但是提供的勞動條件低于之前勞動合同，而勞動者不同意續(xù)簽勞動合同的。 除以上兩種情況外，勞動合同到期終止，企業(yè)不需要向員工支付經(jīng)濟補償金。,案例四：勞動合同到期不續(xù)簽，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金,A某是G公司員工，雙方最后一份勞動合同的期限自2007年7月1日至2008年6月30日。2008年6月30日，雙方對續(xù)簽勞動合同未能達成一致，勞動關(guān)系

29、解除。A某要求G公司支付經(jīng)濟補償金，G公司認為，合同是在《勞動合同法》實施之前簽訂的，故不適用《勞動合同法》有關(guān)合同到期不續(xù)簽應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。A某后向勞動爭議仲裁委員會提出勞動仲裁。《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償，經(jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算。因此，只要勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的時間在《勞動合同法》施行之后，就可以適用該規(guī)定，而并不是要求簽訂勞動合同的期限

30、在《勞動合同法》施行之后。,六、違法約定,一些企業(yè)往往在勞動合同或者規(guī)章制度中設(shè)置了很多違約金的條款，員工如若違反這些規(guī)定，則需要支付違約金，但是這些違約金條款有相當(dāng)一部份是無效的。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，只有在以下兩種情況下，企業(yè)才可以與員工約定違約金：（1）企業(yè)出資為員工進行專項培訓(xùn)，并約定了服務(wù)期，而員工在服務(wù)期未滿時便提出辭職的；（2）企業(yè)與員工簽訂《協(xié)議》，而員工違反競業(yè)限制義務(wù)的。,案例五：違法約定違約金,小楊是某大學(xué)

31、應(yīng)屆畢業(yè)生，通過校園招聘會了解到上海一家國有企業(yè)正在招聘，且和自己的專業(yè)很對口。經(jīng)過筆試、面試等一系列環(huán)節(jié)，最終被該公司錄用，并且還解決了上海戶口小楊非常高興。但公司與小楊簽訂的勞動合同約定：小楊必須至少在公司工作5年，否則須向公司支付人民幣5萬元的違約金。工作1年半后，小楊覺得公司待遇低、加班不給加班費、并且還經(jīng)常存在拖欠工資等行為，小楊找到新工作后向公司提出辭職。但公司領(lǐng)導(dǎo)以小楊單方違反勞動合同約定須支付5萬元違約金，否則拒絕辦理檔

32、案、社保等轉(zhuǎn)移手續(xù)。因為新公司入職必須提供原單位的離職證明和檔案，小楊又著急入職，無奈之下與公司協(xié)商最終支付工資2萬元違約金。小楊感覺特別委屈，工作一年半一共取得的工資收入也就2萬多，這不相當(dāng)于一年都白做了嗎？可是這個違約金又確實是自己簽的字。,處理結(jié)果：實踐中，用人單位利用自己的強勢地位，與勞動者簽訂的勞動合同中，為了限制勞動者的人員流動，約定高額違約金的案例時有發(fā)生，很多勞動者認為自己既然已經(jīng)簽字認可肯定是有效的，甚至還有一些單位

33、為員工解決了上海市戶口約定違約金的情形，勞動者自己也認為是情理之中的事。2008年1月1日起正式實施的《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。也就是說，除了單位出資為勞動者提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)及勞動者離職后到競爭性單位工作的競業(yè)限制協(xié)議約定違約金兩種情況有效外，單位與員工約定的其他任何名義的違約金都是無效的。即使員工簽署，也不對員工產(chǎn)生約束力。同時根據(jù)《勞動合同法

34、》第五十條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。單位以員工不交違約金為由不轉(zhuǎn)移檔案的行為是典型的違法行為，員工可以提起勞動仲裁或者向勞動監(jiān)察部門投訴解決。,七、公司規(guī)章制度不向員工公示,一些企業(yè)不向員工公示公司的規(guī)章制度，或者曾向員工公示過，但是沒有保留相關(guān)證據(jù)，一旦發(fā)生勞動爭議，則企業(yè)往往會陷入不利境地。根據(jù)《勞動合同法》第4條規(guī)定：企業(yè)對于涉

35、及員工切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定應(yīng)當(dāng)與員工進行協(xié)商并公示，否則該規(guī)章制度不對員工發(fā)生法律效力。所以，公司在制訂公司規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)按民主程序與員工進行協(xié)商，并將制訂好的規(guī)章制度進行公示。公示的方法多種多樣，可以在公司網(wǎng)站、宣傳欄以及讓員工簽收規(guī)章制度等方式。,案例六：企業(yè)規(guī)章制度涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時，應(yīng)與工會或者員工代表平等協(xié)商確定。,今年53歲的彭先生是某公司的職工。2009年6月，董事會任命劉先生為常務(wù)副總經(jīng)理，主持

36、全面工作。11月9日，劉先生組織公司負責(zé)人、職工代表、工會代表討論員工考勤休假制度、獎懲制度，第二天又召開行政辦公會進行討論。職工代表認為這兩個規(guī)章制度對職工不公平，均沒有通過。同月15日，該公司召開行政會，會議記錄上寫明：“對新制度修改后討論通過。”　　2009年11月28日，這兩項制度開始執(zhí)行。職工彭先生對該制度不滿，來到劉先生辦公室，摔壞辦公電話和電開水瓶。兩天后，他向公司認錯。一周后，該公司作出了與彭先生解除勞動關(guān)系的決定。理

37、由是，新制度規(guī)定，損壞公物，公司將視情況對當(dāng)事人予以解除勞動合同。　　彭先生認為，新制度霸氣十足、未經(jīng)職工（代表）大會通過，不合法。他向區(qū)勞動爭議仲裁委員會申訴，請求撤銷解除勞動關(guān)系的通知書。,根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，用人單位在制定涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時，應(yīng)與工會或者員工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。案例中某公司在制定新的考勤制度和獎懲制度時

38、，員工代表和工會代表均持反對意見，這說明該制度的合理性有待商榷。在這種情況下出臺的規(guī)章制度，很難當(dāng)作“通過民主程序制定的規(guī)章制度”?！　×硗?，根據(jù)現(xiàn)行勞動合同法，只有員工有重大違紀行為，企業(yè)才可以單方面解除勞動關(guān)系。而重大違紀的范圍，必須在企業(yè)規(guī)章制度里予以界定明確，并對全體員工進行公示。否則不能作為企業(yè)解除勞動關(guān)系的法律依據(jù)。從企業(yè)管理角度來看，企業(yè)的規(guī)章制度應(yīng)該是公平、公正、合理、得到絕大多數(shù)員工支持的制度。遭到多數(shù)員工抵制的制度

39、，必將與企業(yè)謀求長遠發(fā)展的初衷背道而馳。誤區(qū)一：員工必須完全接受公司的管理　　誤區(qū)二：制定規(guī)章公司說了算,八、公司規(guī)章制度缺乏可操作性、科學(xué)性,目前很多企業(yè)不重視公司規(guī)章制度的建設(shè)，或者雖有規(guī)章制度，但是不完善，缺乏可操作性，難以進行有效的人事管理。企業(yè)制定規(guī)章制度是企業(yè)用工自主權(quán)的體現(xiàn)，《勞動合同法》對于企業(yè)規(guī)章的制定留下了廣闊的發(fā)揮空間。例如：《勞動合同法》第39條規(guī)定：員工嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動

40、合同。所以如果企業(yè)要適用該條規(guī)定，與員工解除勞動合同，就必須對于什么是“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”做出界定。所以，企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)章制度，對于《勞動合同法》規(guī)定的比例原則的地方都應(yīng)當(dāng)進行研究，使其具有可操作性。,案例七：解除勞動合同要依據(jù)合法的規(guī)章制度,“公司規(guī)定員工不得頂撞領(lǐng)導(dǎo)，頂撞幾句竟然就要開除！”日前，在一家廣告公司做業(yè)務(wù)員的李小姐因為年輕氣盛和上司爭辯了幾句，就遭單位開除?！　?jù)李小姐介紹，因為工作流程中的一個單子沒有填

41、，主管將她批評了一頓。李小姐當(dāng)時爭辯了幾句：“別人前幾天不也沒填嗎？為什么偏偏批評我？”結(jié)果主管說，公司就是這樣的，主管怎么說她就該照做。李小姐聽了更加不服，說：“那你是不是說錯了，我也要聽？”此話一出，主管也被激怒了，丟下一句：“你想做就做，不想做就走人?！钡诙欤钚〗阏粘Ｉ习?。開晨會的時候卻被告知，公司以“頂撞上級領(lǐng)導(dǎo)，違反公司規(guī)定”為由，作出開除決定?！　≡摴镜囊?guī)章制度規(guī)定，員工必須服從領(lǐng)導(dǎo)，頂撞領(lǐng)導(dǎo)視作嚴重違紀。所以公司主

42、管認為，按照《勞動法》第25條規(guī)定，“勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。”他覺得公司開除李小姐，理由是非常充分的?！　」菊J為李小姐當(dāng)時在對話過程中態(tài)度相當(dāng)惡劣，屬于惡意頂撞。對此，李小姐感到非常冤枉：“‘頂撞領(lǐng)導(dǎo)視作嚴重違紀’這種規(guī)定本身就不合理。更何況‘惡意頂撞’的判斷方法太主觀了，我只是不認同上司的說法，爭辯了幾句，憑什么說我是惡意頂撞呀？我平時一向遵規(guī)守紀的，那天和主管爭執(zhí)也只是一時氣盛，

43、不應(yīng)該因此被解雇?！?九、勞務(wù)派遣員工的待遇與本企業(yè)無關(guān),第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 “勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準

44、處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?【案件事實】 2008年9月，某勞務(wù)派遣公司招聘A等40余人為自己的員工，并與A等簽訂了一份為期5年的勞動合同，約定：A受派遣時的工資為月薪900元，沒有派遣任務(wù)時的基本工資為月薪600元。簽訂合同后不久，某勞務(wù)派遣公司接到勞務(wù)派遣義務(wù)，將A等8人派往某玩具廠務(wù)工，由某勞務(wù)派遣公司與玩具廠簽訂派遣合同，

45、玩具廠也直接將A等8人的工資月薪2300元匯入某勞務(wù)派遣公司賬戶由其發(fā)放，A等的食宿費用則由玩具廠全包。得到A等的工資后，某勞務(wù)派遣公司根據(jù)合同約定每月按時發(fā)放900元給A等。做了一年多后，看到別的與自己一起勞動的勞動者都得到月工資2300元左右，唯獨自己和其他7位員工只得到區(qū)區(qū)的900元，就要求某勞務(wù)派遣公司支付最少1800元的月薪，但被拒絕。于是，A等8為員工以停工相威脅，但某勞務(wù)派遣公司和玩具廠也拿出合同威脅A等，使其不敢貿(mào)然曠

46、工。無奈之下，A等8位勞動者申請勞動仲裁，要求某勞務(wù)派遣公司補足1800元的月工資，A等在當(dāng)?shù)貏?wù)工，其同工種勞動者的報酬在2300元上下，那么扣除20%的中介費和管理費后，A等要求某勞務(wù)派遣公司支付給他們不低于1800元月薪的請求應(yīng)當(dāng)是可以支持的。,十、勞動合同變更主觀性,第三十五條　用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。法律意義： 1、有效性（合同履行期間）； 2、協(xié)商

47、； 3、合法性； 4、書面協(xié)議（補償原則）等。,案例九：公司違法調(diào)整工作崗位案,秦某，2007年3月到某公司應(yīng)聘文員工作，公司要求其簽訂為期一年的勞動合同，其中合同中有如下約定：“公司有權(quán)根據(jù)經(jīng)營情況調(diào)整秦某的工作崗位，秦某應(yīng)予以配合，否則視為嚴重違紀，公司有權(quán)立即辭退?！鼻啬硟H簡單的看了薪酬待遇等條款后便簽約。2007年10月份，公司因業(yè)務(wù)擴展，公司決定安排3名員工到銷售部駐點工作，主要從事產(chǎn)品推銷工作，原福利待遇不

48、變。其中被派駐員工中包括秦某。當(dāng)月，公司便將前述派駐決定向相關(guān)員工下發(fā)了到崗?fù)ㄖ?。秦某收到該通知后立即找上級主管反映情況，其稱因自己近期將舉辦婚禮，且已在住地買房居住，故如長期在外地駐點工作將十分不便，希望公司能變更派駐人員。公司對秦某的要求未予理睬，堅持要求秦某按期到派駐點報到，否則將對其按嚴重違紀處理，雙方未能對此協(xié)商一致，就此產(chǎn)生爭議。,【雙方觀點】 秦某觀點： 工作崗位屬于勞動合同重要內(nèi)容，如需變更必須經(jīng)雙方協(xié)商

49、一致，公司單方要求變更工作崗位，缺乏法律依據(jù)，不應(yīng)支持。公司觀點： 雙方已在合同中明確約定，公司有權(quán)根據(jù)實際經(jīng)營情況調(diào)整工作崗位，秦某已在合同簽名確認，視為雙方對此已提前協(xié)商一致，公司確因業(yè)務(wù)發(fā)展需調(diào)整秦某的工作崗位嚴格依法履行勞動合同，并非單方變更勞動合同?！窘裹c問題】合同中約定的用人單位可依據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展需要對員工進行調(diào)崗的條款是否有效？【案件評析】 勞動合同法中明確約定，工作內(nèi)容和工作地點系勞動合同的必備條款，

50、此處的工作內(nèi)容及地點可以構(gòu)成本案中的工作崗位性質(zhì)，一般情況下，如需變更工作崗位，即應(yīng)協(xié)商一致或在法定情形出現(xiàn)時進行變更，否則屬違法。本案中，公司與勞動者雖在合同中約定可根據(jù)調(diào)崗條款，但該條款約定存有瑕疵，條款排除了勞動者協(xié)商變更合同的權(quán)利，免除了用人單位的變更勞動合同的法定責(zé)任，故該條款應(yīng)屬無效，公司不得據(jù)此主張變更。,風(fēng)險提示：公司違法調(diào)崗，可能被認定為未按勞動合同約定提供勞動條件，勞動者可據(jù)此提出解除并主張解除勞動合同經(jīng)濟補償金。

51、操作指引：因勞動合同崗位引發(fā)的爭議并不少見，多因企業(yè)未足夠重視工作崗位制度的合同條款設(shè)計所致，很多用人單位往往將工作崗位約定過于明細或干脆不進行約定，此均將為以后埋下爭議隱患，一般情況下，我們建議工作崗位約定宜粗不易細，例如，某公交公司下設(shè)多個汽車站點，如對其下屬的司機或乘務(wù)員的工作崗位約定過于具體，則不利于企業(yè)自主用工管理權(quán)的行使，往往容易因調(diào)整司機的工作崗位地點導(dǎo)致爭議發(fā)生。 用人單位如確實需對員工的工作崗位的調(diào)整在合

52、同中進行約定，可參考如下約定： 一是，“…乙方（即員工，下同）經(jīng)考核后被確定為不能勝任本職工作后，甲方有權(quán)按公司的相關(guān)制度規(guī)定調(diào)整乙方的工作崗位，崗位調(diào)整的后薪酬待遇按新崗位標準執(zhí)行…” 二是，崗位聘用合同作為勞動合同附件，依據(jù)企業(yè)規(guī)章制度或者勞動合同約定進行調(diào)整。,問題研討一：勞動定額與超時加班,所謂勞動定額是指在一定的生產(chǎn)、技術(shù)和組織條件下, 采用科學(xué)的方法和計量形式, 測算企業(yè)勞動者生產(chǎn)單位產(chǎn)品的勞動時間,

53、 并對生產(chǎn)或工作進程中勞動消耗量所規(guī)定的限額,它在企業(yè)整個生產(chǎn)管理中處于核心地位。由于勞動定額一頭連著工人工資, 一頭連著企業(yè)利潤, 既是企業(yè)科學(xué)組織生產(chǎn)的基礎(chǔ), 又是企業(yè)制定工資制度、貫徹按勞分配的依據(jù), 所以在企業(yè)利潤和勞動者工資此消彼長的博弈中, 勞動定額的高低及標準就起著決定性的作用。不合理的勞動定額對勞動者合法權(quán)益的危害極大, 主要表現(xiàn)在三個方面: 一是迫使工人延長勞動時間; 二是不能公正體現(xiàn)勞動力價值, 導(dǎo)致工人工資降低

54、; 三是損害勞動者的職業(yè)健康和安全生產(chǎn)。,法律規(guī)定： 第一，實行計件工資制的企業(yè)，在完成計件定額后，安排勞動者加班的，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)依法支付加班費。按照《工資支付暫行規(guī)定》的規(guī)定：實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長工作時間的，應(yīng)分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。 第二，勞動定額標準應(yīng)當(dāng)合法。我國《勞動法》第37條規(guī)定：“實行計件工作的

55、勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)本法第36條規(guī)定的工時制度，合理確定其勞動定額和計件報酬標準”,企業(yè)勞動定額的標準是什么? 是否科學(xué)合理, 目前學(xué)術(shù)界和企業(yè)界的普遍共識是: 企業(yè)勞動定額應(yīng)是大多數(shù)企業(yè)員工在8小時工作時間內(nèi)能夠完成的計件定額, 以及相同崗位九成以上的勞動者在法定勞動時間或者勞動合同約定的時間內(nèi)能夠完成的工作量。 建立勞動定額標準管理體制。唯實不唯上；唯科學(xué)不唯意志?！∈紫? 推動成立勞動定額的制定、管理機構(gòu)。一是政府

56、主導(dǎo)，行業(yè)協(xié)會和工會共同參與。二是建立企業(yè)勞動定額管理機構(gòu), 通過工會這個勞動者維權(quán)組織推動企業(yè)成立勞動定額管理的專門機構(gòu)，使企業(yè)勞動定額的制定和管理逐步走上日常化、規(guī)范化, 并隨著技術(shù)、管理的進步及時調(diào)整?！∑浯? 在嚴格勞動定額的標準與原則方面發(fā)揮工會的監(jiān)督作用。盡管不同生產(chǎn)、經(jīng)營狀況的企業(yè), 可以運用不同的方法制定本企業(yè)的勞動定額標準, 但所有的勞動定額必須是本企業(yè)90%的勞動者均能在標準工時內(nèi)完成的。　最后, 推進開展行業(yè)和

57、企業(yè)的工資集體協(xié)商談判。一是在政府職能部門的積極配合下,行業(yè)工會與行業(yè)協(xié)會密切合作, 工會堅持集體談判機制, 積極開展行業(yè)工資集體協(xié)商談判,通過行業(yè)工資集體協(xié)商談判這一載體, 制定行業(yè)勞動定額標準; 二是推進企業(yè)與勞動者之間的工資集體協(xié)商, 在協(xié)商中突出企業(yè)勞動定額, 并將勞動定額管理、工時工價標準、工資增長機制和工資分配機制等關(guān)系勞動者工資水平的事項作為企業(yè)工資集體協(xié)商的核心內(nèi)容。通過工會和企業(yè)就勞動定額標準進行集體協(xié)商, 從考慮整個

58、行業(yè)的平均工作效率和大多數(shù)職工的實際水平出發(fā), 通過簽訂集體合同, 以共同協(xié)商確定一個科學(xué)、合理的定額標準。,問題研討二:解除員工勞動合同如何正確處理？,①因職工違紀、不能完成生產(chǎn)任務(wù)，企業(yè)應(yīng)依據(jù)什么辦理提前協(xié)議解除勞動合同關(guān)系時？ 違紀： 第三十九條有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；不能完成生產(chǎn)任務(wù)： 第

59、四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；②對長期不來上班的曠工人員，且一直聯(lián)系不到本人，（電話停機，地址變遷，無談話記錄，找不到其家人），如何解除勞動合同？如果企業(yè)辦理登報，通告七天后，員工未到單位報到，企業(yè)可否單方面辦理解除員工勞動合同手續(xù)？ 曠工：第三十九條（二）嚴重違反用

60、人單位的規(guī)章制度的； 送達：民訴法規(guī)定,③有些工齡長的員工，利用休醫(yī)療期，在外干私活。企業(yè)可否在其休醫(yī)療期期滿后解除其勞動合同？   醫(yī)療期： 第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 干私活：第三十九條　勞動者有

61、下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；④公交企業(yè)車下工種崗位實行的是定編定人定崗，從上級主管部門要求來說，要嚴格控制員工配備，并且有相應(yīng)的考核規(guī)定與標準。但駕駛員中因病或有其它情況要求轉(zhuǎn)崗的較多，企業(yè)無法滿足所有人的轉(zhuǎn)崗要求。因此，對醫(yī)療期滿的駕駛員可否直接解除勞動合同？ 車下工種崗位的醫(yī)療期限滿人員是否也可直接解除其勞

62、動合同？醫(yī)療期： 第四十條第一款；勞動合同約定：案例九。,⑤員工患病醫(yī)療期滿后，不愿意復(fù)崗、曠工不上班，找其談話，不配合，在談話記錄上拒簽，有的甚至帶有黑社會性質(zhì)的人來，擾亂正常工作，企業(yè)應(yīng)如何正確處理？ 醫(yī)療期： 第四十條；治安管理?！、?員工因病在企業(yè)安排其轉(zhuǎn)崗后過一段時間又提出所轉(zhuǎn)崗位仍然不能適應(yīng)，要轉(zhuǎn)新的崗位，企業(yè)是否可以解除其勞動合同？勞動法規(guī)與政府勞動主管部門提出的員工因病不能勝任原崗位工作，企業(yè)應(yīng)安排其轉(zhuǎn)崗，這

63、個轉(zhuǎn)崗有無次數(shù)限制？ 有病休息；醫(yī)療期滿不適應(yīng)可以轉(zhuǎn)崗；轉(zhuǎn)崗仍然不行解除。 不能勝任工作；培訓(xùn)或者調(diào)整崗位；仍不能勝任工作的解除。⑦ 員工因為發(fā)生安全事故，給企業(yè)造成較大經(jīng)濟損失。企業(yè)在相關(guān)制度中把解除勞動合同條件規(guī)定為事故發(fā)生的總費用，以此為依據(jù)來度量是否解除員工勞動合同，是否合理可行？ 交通事故賠償無過錯原則：“當(dāng)事人對造成損害沒有過錯，但法律有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。如造成行人死亡、重傷的

64、，即使機動車無過錯也要承擔(dān)部分責(zé)任，這也充分體現(xiàn)了無過錯責(zé)任的補償功能。 “過錯責(zé)任原則”：第一，它以行為人的過錯作為責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二，它以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)任范圍的依據(jù)。,問題研討二：其它方面,①駕駛員發(fā)生有責(zé)交通事故后，產(chǎn)生的事故費用較大，在事故責(zé)任認定書沒有出來之前，不能擔(dān)任正常的駕駛工作，企業(yè)給予其停班處理（最長的多達一年），停班期間（未安排其工作）只

65、發(fā)放其生活費（按最低工資標準的80%），這種做法是否符合法律規(guī)定？若停班期間安排其臨時工作，應(yīng)按什么標準支付其工資？ 勞動合同、集體合同約定、規(guī)章制度，案例九。②員工發(fā)生工傷，如果經(jīng)界定為有責(zé)工傷，可否在其停工醫(yī)療期內(nèi)按比例考核扣款？ “無過錯原則” ：享有工傷保險待遇；依據(jù)勞動合同或者企業(yè)規(guī)章制度；,③2001年8月南京市勞動社會保障局以及南京勞動鑒定委員會下發(fā)了寧勞社（2001）88號關(guān)于《南京市職工工傷、職工

66、中毒醫(yī)療期標準（試行）》的通知，該文中對當(dāng)時的工傷醫(yī)療期做了詳細的規(guī)定，現(xiàn)在工傷停工留薪期是否參照該文件執(zhí)行？員工受傷的不同種類及對應(yīng)的停工留薪期及其依據(jù)與休假標準是什么？ 《工傷保險條例》為準；醫(yī)院證明，單位制度，停工留薪期鑒定。④有些工傷職工，為了拿一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性醫(yī)療補助金（一次性補助金由社保發(fā)放），故意曠工，之后因曠工解除勞動合同要求領(lǐng)取一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性醫(yī)療補助金，針對這一現(xiàn)象如何處理？

67、 依據(jù)規(guī)章制度解除后給付。,⑤就業(yè)前駕駛培訓(xùn)生在公交線路跟班學(xué)習(xí)實際操作期間，違反企業(yè)規(guī)章制度和勞動紀律，企業(yè)要終止對其培訓(xùn)，或在其培訓(xùn)到期經(jīng)考核不合格不與其簽訂勞動合同時，往往出現(xiàn)培訓(xùn)生與企業(yè)吵鬧現(xiàn)象，甚至向相關(guān)部門投訴，公交企業(yè)應(yīng)如何正確處理？ 確認關(guān)系；終止實習(xí)合同；第三條 訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則；治安管理。⑥ 員工請病假，開具有疑問的病假條，工作人員到醫(yī)院核查真?zhèn)危t(yī)院

68、不愿意提供協(xié)助調(diào)查。企業(yè)可不可以對有疑問的病假條不予確認，對員工按曠工考核？ 職權(quán)主義；病假制度（看病流程）；回訪制度。,⑦ 員工當(dāng)月病假或事假數(shù)日后，完成月度生產(chǎn)指標必然受影響，需要通過延時加班來完成生產(chǎn)任務(wù)。遇這種情況，是應(yīng)該維持其原來的生產(chǎn)任務(wù)指標還是應(yīng)該減免其生產(chǎn)任務(wù)？如果減其生產(chǎn)任務(wù)，勢必對企業(yè)完成生產(chǎn)指標產(chǎn)生影響，企業(yè)不減其生產(chǎn)任務(wù)，是否應(yīng)該支持？ 病休假權(quán)利；病事假工資支付；工資杠桿調(diào)整，合同或者制度約