法理學(xué)原理真題整理批判看待

1、徐顯明：《法理學(xué)原理》、何勤華：《西方法律思想史》谷春德：《西方法律思想史》陳景輝：《法律的界限》、《法律的內(nèi)在價值與法治》、《原則與法律的來源—拉茲的排他性實證主義》范立波：《分離命題與法律實證主義》雷磊：《原則理論與法概念爭議》博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》2008200920082009一、論述題（一、論述題（2525分）分）面對“法官在疑難案件中運(yùn)用道德原則進(jìn)行審判”這一事實，排他性實證主義如何解釋，才能排除法律效力領(lǐng)域

2、的道德論證，堅持“法律絕對道德無涉的積極的分離命題”？德沃金認(rèn)為法官在疑難案件中運(yùn)用到的原則進(jìn)行審判，似乎說明了道德因素作德沃金認(rèn)為法官在疑難案件中運(yùn)用到的原則進(jìn)行審判，似乎說明了道德因素作為法律有了一定的約束力，從而推導(dǎo)出法律在效力上與道德存在聯(lián)系。德沃金為法律有了一定的約束力，從而推導(dǎo)出法律在效力上與道德存在聯(lián)系。德沃金也正是基于此將法律原則與政治道德連接在一起，使得法律與道德之間的界限也正是基于此將法律原則與政治道德連接在一起，使

3、得法律與道德之間的界限被打破。被打破。拉茲對比不以為然，根據(jù)社會來源命題以及其所衍生的排他性實證主義的觀拉茲對比不以為然，根據(jù)社會來源命題以及其所衍生的排他性實證主義的觀點(diǎn)。試論證如下：點(diǎn)。試論證如下：首先，拉茲強(qiáng)調(diào)對于法官具有約束力的標(biāo)準(zhǔn)與具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)并非同一概首先，拉茲強(qiáng)調(diào)對于法官具有約束力的標(biāo)準(zhǔn)與具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)并非同一概念。他例舉了在國際私法中，外國法對法官具有約束力，外國法本身在國內(nèi)并念。他例舉了在國際私法中，外國法對

4、法官具有約束力，外國法本身在國內(nèi)并不具有法律效力。強(qiáng)調(diào)說明道德原則對于法官具有約束力，而道德原則本身并不具有法律效力。強(qiáng)調(diào)說明道德原則對于法官具有約束力，而道德原則本身并不是法律。不是法律。其次，既然道德有可能對法官產(chǎn)生約束力，但并非所有的道德原則均可以被法其次，既然道德有可能對法官產(chǎn)生約束力，但并非所有的道德原則均可以被法官所援引。拉茲認(rèn)為，法律原則同樣是可以基于一個判斷標(biāo)準(zhǔn)來評判其效力官所援引。拉茲認(rèn)為，法律原則同樣是可以基于一個判

5、斷標(biāo)準(zhǔn)來評判其效力的，即法律原則的來源。從而拉茲提出他的社會來源命題：的，即法律原則的來源。從而拉茲提出他的社會來源命題：社會來源命題的首先是社會命題，指出法律是什么和法律不是什么是一個社會社會來源命題的首先是社會命題，指出法律是什么和法律不是什么是一個社會事實問題。其次的該命題是有關(guān)強(qiáng)社會命題和弱社會命題。它們二者是以某一事實問題。其次的該命題是有關(guān)強(qiáng)社會命題和弱社會命題。它們二者是以某一社會條件是形成某一規(guī)則的必要條件還是充分條件為

6、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的。因為弱的社社會條件是形成某一規(guī)則的必要條件還是充分條件為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的。因為弱的社會命題會將某些法律的鑒別依賴于道德論證。因此，在拉茲看來，在弱的社會會命題會將某些法律的鑒別依賴于道德論證。因此，在拉茲看來，在弱的社會命題之中需要加入來源這個要素，使之成為強(qiáng)社會命題，并把它視為實證主義命題之中需要加入來源這個要素，使之成為強(qiáng)社會命題，并把它視為實證主義的基本命題。的基本命題。值和固有價值，都指向了法律價值的不可替代行，而這才是法

7、律真正價值之所值和固有價值，都指向了法律價值的不可替代行，而這才是法律真正價值之所在。在。其次，單單從外在價值上來講，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析也并不是十分理想。理性經(jīng)其次，單單從外在價值上來講，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析也并不是十分理想。理性經(jīng)濟(jì)人的家丁能否擴(kuò)展到政治道德領(lǐng)域是一個問題，一些法律中的特定的問題，濟(jì)人的家丁能否擴(kuò)展到政治道德領(lǐng)域是一個問題，一些法律中的特定的問題，如叛國罪，強(qiáng)奸罪的經(jīng)濟(jì)分析也不能令人信服。在價值論上，社會利益的最大如叛國罪，

8、強(qiáng)奸罪的經(jīng)濟(jì)分析也不能令人信服。在價值論上，社會利益的最大化就是正義的說法也是值得推敲的。化就是正義的說法也是值得推敲的。最后，在美國式的實用主義的尋求確定性的思維道路上，由于道德的無可避免最后，在美國式的實用主義的尋求確定性的思維道路上，由于道德的無可避免的地方性、主觀性和不確定性，波斯納版的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以效率的確定性為由，的地方性、主觀性和不確定性，波斯納版的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以效率的確定性為由，選擇法律的效率標(biāo)準(zhǔn)并進(jìn)行了其理論體系的建構(gòu)。然

9、而，效率其實本身是不確選擇法律的效率標(biāo)準(zhǔn)并進(jìn)行了其理論體系的建構(gòu)。然而，效率其實本身是不確定的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)仍是一種主觀主義的理想思維，因此定的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)仍是一種主觀主義的理想思維，因此“誰來判斷社會效益誰來判斷社會效益”這又是一個難解之謎，很難實現(xiàn)價值判斷的客觀化。這又是一個難解之謎，很難實現(xiàn)價值判斷的客觀化。三、比較題（三、比較題（2525分）分）請比較法律的內(nèi)在價值與外在價值這對概念，并且說明它們各自在法律實踐中的意義？法律的價值

10、包含兩種類型：法律的外在價值和法律的內(nèi)在價值。所謂法律的外法律的價值包含兩種類型：法律的外在價值和法律的內(nèi)在價值。所謂法律的外在價值，就是指與法律相關(guān)的那些制度化的道德準(zhǔn)則，即法律作為一種工具可在價值，就是指與法律相關(guān)的那些制度化的道德準(zhǔn)則，即法律作為一種工具可以實現(xiàn)的外在目標(biāo)；相應(yīng)地，法律的內(nèi)在價值就是指法律自身擁有的、無法被以實現(xiàn)的外在目標(biāo)；相應(yīng)地，法律的內(nèi)在價值就是指法律自身擁有的、無法被其他行為所取代的價值。法律的外在價值不能獨(dú)

11、立于其他價值而單獨(dú)存在，只其他行為所取代的價值。法律的外在價值不能獨(dú)立于其他價值而單獨(dú)存在，只有在特定條件下，才能將某種價值稱為外在價值。而法律的內(nèi)在價值不以其他有在特定條件下，才能將某種價值稱為外在價值。而法律的內(nèi)在價值不以其他價值為條件或前提。價值為條件或前提。法學(xué)方法論有兩個重要的功能：一是落實現(xiàn)行法的拘束效果，二是實現(xiàn)價值判法學(xué)方法論有兩個重要的功能：一是落實現(xiàn)行法的拘束效果，二是實現(xiàn)價值判斷的客觀化。當(dāng)我們將法的價值和實現(xiàn)價值

12、判斷的客觀化聯(lián)系在一起的時候，斷的客觀化。當(dāng)我們將法的價值和實現(xiàn)價值判斷的客觀化聯(lián)系在一起的時候，就走向了法的外在價值方向；法的內(nèi)在價值很重要的顯現(xiàn)在它的現(xiàn)行法拘束效就走向了法的外在價值方向；法的內(nèi)在價值很重要的顯現(xiàn)在它的現(xiàn)行法拘束效果，因為現(xiàn)行法的拘束效果當(dāng)然只有法律才能提供。果，因為現(xiàn)行法的拘束效果當(dāng)然只有法律才能提供。在法律實踐中的實現(xiàn)價值判斷的客觀化是外在價值的討論，在法的價值客觀化在法律實踐中的實現(xiàn)價值判斷的客觀化是外在價值的

13、討論，在法的價值客觀化的討論當(dāng)中我們要注意原本外在價值和派生外在價值的區(qū)別。派生外在價值從的討論當(dāng)中我們要注意原本外在價值和派生外在價值的區(qū)別。派生外在價值從其他的外在價值中衍生出來，原本外在價值從已有的法律規(guī)范中就可以推導(dǎo)其他的外在價值中衍生出來，原本外在價值從已有的法律規(guī)范中就可以推導(dǎo)出。價值判斷的客觀化是因為價值判斷本身容易主觀，價值判斷主觀體現(xiàn)在，出。價值判斷的客觀化是因為價值判斷本身容易主觀，價值判斷主觀體現(xiàn)在，當(dāng)我們有一個價

14、值的時候，我們把這個價值當(dāng)作衍生的基礎(chǔ)向外衍生，可以衍當(dāng)我們有一個價值的時候，我們把這個價值當(dāng)作衍生的基礎(chǔ)向外衍生，可以衍生出很多的價值。生出很多的價值。在司法實踐中，在進(jìn)行法的價值的衍生的過程中，會是越來越抽象的過程。比在司法實踐中，在進(jìn)行法的價值的衍生的過程中，會是越來越抽象的過程。比如合同可以衍生出意思自治，而意思自治繼續(xù)衍生可以得出自由的觀念。所以如合同可以衍生出意思自治，而意思自治繼續(xù)衍生可以得出自由的觀念。所以在進(jìn)行具體的裁

15、判的時候，如果在實在法發(fā)現(xiàn)的規(guī)定有一個相對明確的價值在進(jìn)行具體的裁判的時候，如果在實在法發(fā)現(xiàn)的規(guī)定有一個相對明確的價值——非派生的價值，它與派生的價值沖突的時候，我們要以最簡單最初的價值為非派生的價值，它與派生的價值沖突的時候，我們要以最簡單最初的價值為準(zhǔn)，不能以過度引申的方式來把任何的法律規(guī)定與過分抽象價值發(fā)生關(guān)聯(lián)。我準(zhǔn)，不能以過度引申的方式來把任何的法律規(guī)定與過分抽象價值發(fā)生關(guān)聯(lián)。我們不能以過度引申的法律規(guī)定來和過度抽象的東西發(fā)生關(guān)