2018年全國高等教育自考國際私法筆記(濃縮精華版)

1、第1頁共20頁《國《國際私法》筆私法》筆記第一章國際私法的概念第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象一、涉外民事關(guān)系和法律沖突中國最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若若干的意見（試行）》第178條對涉外民事關(guān)系解釋：凡是民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域的；產(chǎn)生或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。涉外民事涉外民事產(chǎn)系概括系概括為：在民事關(guān)的主

2、體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實(shí)諸因素中至少有一個外國困素的民事關(guān)系。以下情況，均構(gòu)成涉外法律民事法律關(guān)系：1、作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人或法人，或無國籍人，有時也可以是國家或國際組織；2、作為民事關(guān)系客體或標(biāo)的是位于外國的物、財產(chǎn)，或需要在外國實(shí)施或完成的行為；3、作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實(shí)發(fā)生在外國。二、法律沖突法律沖突是指對同一涉外民事關(guān)系因所涉各國立法不同且都可能對它進(jìn)行管轄而產(chǎn)生的法

3、律適用上的沖突。（一）法律沖突的定義和產(chǎn)生的原因1、現(xiàn)實(shí)生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；2、所涉及各國民法上的規(guī)定不同；3、司法權(quán)的獨(dú)立；4、國家為了發(fā)展對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系，必須承認(rèn)外國法律的平等地位，亦即有必要在一定范圍內(nèi)承認(rèn)所涉外的外國法的域外效力。（二）幾種不同性質(zhì)的法律沖突1、區(qū)際法律沖突：一國內(nèi)部不地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決該問題制度為“區(qū)際私法”美、英、加拿大2、人際法律沖突：指一國內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的

4、人的法律之間的沖突?！叭穗H私法”3、時際法律沖突：指可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊前后法律之間的沖突?！皶r際私法”（三）法律沖突解決的歷史發(fā)展階段1、依本國的沖突規(guī)范解決法律沖突。意大利法則區(qū)別說時代2、依統(tǒng)一沖突規(guī)范解決法律沖突。孟西尼倡導(dǎo)3、依統(tǒng)一實(shí)體法解決法律沖突。第二節(jié)國際私法的名稱、定義和范圍一、國際私法的名稱大陸法系各國比較多地稱為“國際私法”，而英美等國則更多地稱為“沖突法”。立法上直接稱之為“涉外民事法律適用法”。就立法

5、地來說，德國最早地把他稱為“民法施行為”，而舊中國和我國臺灣省的立法則稱為“法律適用法”。1986年《中華人民共和國民法通則》冠以“涉外民事關(guān)系的法律適用”二、國際私法的范圍這里所講的國際私法的范圍，是指國際私法所應(yīng)包括的規(guī)范的種類。理論上的觀點(diǎn)是認(rèn)為國際私法至少應(yīng)包括沖突規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、調(diào)整涉外民事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范。本書認(rèn)為國際私法包括以下幾人方面：（1）外國人民事法律地位規(guī)范，即規(guī)定在內(nèi)國的外國

6、自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的法律規(guī)范。（2）沖突規(guī)范，即在調(diào)整涉外民事關(guān)系時指定該適用哪一國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的各種規(guī)范的總稱。（3）統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范也稱統(tǒng)一私法規(guī)范，即指國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外事關(guān)系的實(shí)體規(guī)范。（4）國際民事訴訟與國際商事仲裁程序。國際民事訴訟程序規(guī)范即規(guī)范司法機(jī)關(guān)在審理涉外民事案件時專門適用的程序的規(guī)范。中國加一個還應(yīng)包括國內(nèi)民法中哪些調(diào)整涉外民事關(guān)系而制定的實(shí)體規(guī)范。三、國際私法的定義

7、國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，并以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨(dú)立的法律部門。第三節(jié)國際私法的淵源（國內(nèi)立法、國內(nèi)判例、國際條約、國際慣例、一般法理、國際私法原則學(xué)說）一、國內(nèi)立法（一）外國人民事法律地位規(guī)范（二）沖突規(guī)范（三）國際民事程序規(guī)范二、國內(nèi)判例：指法院先前在某一判決具有法律的效力，從而成為以

8、后審判同類案件的依據(jù)。三、國際條約1、關(guān)于外國人法律地位的公約2、關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的公約3、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的公約4、關(guān)于國際投資和貿(mào)易的公約5、關(guān)于國際運(yùn)輸?shù)墓s6、關(guān)于國際支付的公約7、關(guān)于海事的公約8、關(guān)于婚姻家庭和繼承方面的公約9、關(guān)于民事訴訟程序的公約10、關(guān)于國際商事仲裁的公約四、國際慣例由兩部分級成：其1、如《國際法院規(guī)約》第38條所稱的“作為通則”并經(jīng)接受為法律的那些國際習(xí)慣。物質(zhì)因素和心理因素；2、國際貿(mào)易慣例。國際貿(mào)易

9、慣例屬只具有任意法的性質(zhì)，而且嚴(yán)格地說，即使經(jīng)國家認(rèn)可采用，也只有經(jīng)當(dāng)事人接受才對當(dāng)事人具有法律上的約束力。五、一般法理、國際私法原則學(xué)說。在法無明文規(guī)定時，可作為解決國際私法實(shí)體問題依據(jù)。第四節(jié)國際私法的基本原則1、主權(quán)原則荷蘭法則區(qū)別說形成之時，引入2、平等權(quán)利原則3、國際協(xié)調(diào)與合作原則4、保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則第二章國際私法的歷史第一節(jié)國際私法的立法史一、國際私法的國內(nèi)立法史1、中國唐朝《永徽律》2、歐洲1756年的《巴伐利

10、亞法典》、1794年的《普魯士法典》3、1804年有《法國民法典》①在屬人方面把法則區(qū)別說以來一直在歐洲實(shí)行的住所地法改為國籍法②它的第3條和其他一些條文都是單邊沖突規(guī)范對什么問題適用于法國法③采取分散在有關(guān)編章中規(guī)定實(shí)體民法規(guī)范的同時，附帶規(guī)定相關(guān)沖突的立法方式。對以后許多國家產(chǎn)生影響。19世紀(jì)末出現(xiàn)了以單行法規(guī)來專門規(guī)定沖突法的立法方式，它們特點(diǎn)首先國際私法的調(diào)整范圍擴(kuò)大了，而規(guī)定卻愈趨詳明了。其次，法律選擇的靈活性增加了。它們大都

11、采用雙方?jīng)_突規(guī)范的形式。大量采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范形式。更為重要的是一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導(dǎo)思想或最重要的沖突原則大加強(qiáng)調(diào)。最后在法典的結(jié)構(gòu)上一些新的法典己經(jīng)像民法典刑法典一樣，有總則分則部分，而且大都分別就案件的管轄權(quán)、法律適用及外國法院判決的承認(rèn)及執(zhí)行三個方面作出規(guī)定，從而大大擴(kuò)大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法作為獨(dú)立部門法的地位。二、國際私法的國際立法史（一）國際私法統(tǒng)一化的概念第一種觀念認(rèn)為國

12、際私法的國際統(tǒng)一只涉及沖突法領(lǐng)域，但經(jīng)過這種統(tǒng)一的國際私法仍包括沖突規(guī)范、法院管轄權(quán)規(guī)范和關(guān)于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范。海牙國際私法會議即取這種立場。第二種觀點(diǎn)如羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會以及聯(lián)合國貿(mào)易法委員會等則致力于“實(shí)體私法”的國際統(tǒng)一。第三種觀點(diǎn)對統(tǒng)一國際私法應(yīng)作廣義的理解，它既包括對傳統(tǒng)國際私法（即沖突法和某些國際民事訴訟法）的統(tǒng)一，也包括對實(shí)體民商法的國際統(tǒng)一。本書觀點(diǎn)。（二）統(tǒng)一國際私法的國際組織及其成就1、最有成效、最富影響

13、的當(dāng)首推“海牙國際私法會議”。其歷史大致經(jīng)歷了兩個主要階段。2、泛美會議3、美洲國家組織國際私法會議《布斯塔曼特法典》比海牙國際私法會議和美洲國家組織國際私法會議具有世界規(guī)模的國際聯(lián)盟、聯(lián)合國（國際法委員會、聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會）。第3頁共20頁質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。識別是決定援用沖突規(guī)范的前提。1908年英國著名的奧格登訴奧格登一案就是明顯的

14、例證。這個案例典型地說明了國際私法中識別乃是一個非常重要的問題。二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因1、國際私法中的識別問題最早是由德國法學(xué)家卡恩和法國法學(xué)家巴丁相繼于1891年和1897年提出的。2、識別沖突產(chǎn)生主要有以下幾個方面的原因：（1）不同國家的法律對同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。（2）不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。（3）不同國家的法律往往將具有相同的內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門

15、。（4）由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同。不同國家有時具有不同的法律概念與一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。三、識別的依據(jù)1、法院地法此說認(rèn)為應(yīng)依據(jù)法院地國的實(shí)體法進(jìn)行識別。由德國學(xué)者卡恩和法國學(xué)者巴丁首倡，為許多國際私法學(xué)者所贊同，并為多數(shù)國家的實(shí)踐所采納。理由：1、法院國所制定的沖突規(guī)范是它的國內(nèi)法，因而其沖突規(guī)范中所使用的名詞或概念是含義均只能依照受理案件的法院所屬國的國內(nèi)法的同一概念或觀點(diǎn)進(jìn)行識別，否則有損法院國

16、的立法和司法主權(quán)。法官依據(jù)自己最熟悉的本國法進(jìn)行識別簡便易行。3、識別既然是援引適用沖突規(guī)范的前提，在未進(jìn)行識別前，外國法尚未獲得適用的機(jī)會，因而除適用法院地法外，并沒有其他法律可供適用。2、準(zhǔn)據(jù)法說為法國的德帕涅和德國的沃爾夫所主張。3、分析法學(xué)與比較法說為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。4、個案識別說前蘇聯(lián)隆茨和德國學(xué)者無格爾提出5、功能識別說第四章沖突規(guī)范運(yùn)用中的幾個一般性問題第一節(jié)反致一、反致的概念和種類：反致、轉(zhuǎn)致、間接反

17、致和雙重反致的概念（一）反致是指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）根據(jù)本國沖突規(guī)范指引乙國的法律作準(zhǔn)據(jù)法時，認(rèn)為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實(shí)體法判決案件的制度。A》B》A（二）轉(zhuǎn)致對于某一涉外民事關(guān)系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，但它認(rèn)為指定的乙國法應(yīng)包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國的實(shí)體法，最后甲國法院適用丙國實(shí)體法作出了

18、判決。A》B》C（三）間接反致對于某一涉外民事疾系甲國法院國沖突規(guī)范指定適用乙國法，但乙國沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突法在內(nèi)的）丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，最后甲國法院適用本國的實(shí)體法來判決案件的情況。A》B》C》A（四）雙重反致A》B》A》B（英國）二、反致產(chǎn)生的原因1、是因各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法律的范圍理解不同，一些國家認(rèn)為被指定的外國法包含該外國的沖突法。2、對于同一涉外民事關(guān)系各國規(guī)定了不同的連結(jié)點(diǎn)

19、。三、反致在理論與立法上的分歧（一）理論上的分歧73（二）國際條約國內(nèi)立法和司法實(shí)踐中的反致制度（三）反致制度的發(fā)展趨勢（限于身份、婚姻家庭和繼承領(lǐng)域）四、我國對致的規(guī)定在合同領(lǐng)域不采納反致制度。第二節(jié)先決問題一、先決問題先決先決問題問題，又稱附帶問題，是指在國際私法中有爭訴的問題的解決，以首先解決另一個問題為條件。該爭訴的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國學(xué)者梅希奧和汪格爾在1932年

20、至1934年提出。（二）先決問題的構(gòu)成要件1、主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法；2、該問題本身具有相對的獨(dú)立性，可以作為單獨(dú)的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用；3、依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。（三）先決問題的準(zhǔn)據(jù)法1、依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，并認(rèn)為

21、只有這樣才可求得與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果。2、以法院地國家的沖突規(guī)范來指定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。3、主張對先決問題的準(zhǔn)據(jù)法的確定采取個案分析的方法。二、區(qū)際法律沖突的解決（一）一國內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決1、用區(qū)際沖突法來解決2、用統(tǒng)一實(shí)體法來解決3、中國內(nèi)地、香港、澳門地區(qū)和臺灣省地區(qū)之間區(qū)際法律沖突的解決。（二）多法域國家當(dāng)事人本國法的確定1、在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法而其本國法各地法律不同時，以當(dāng)事人所屬地法為其本國法。亦即以當(dāng)

22、事人的住所地或居所地法為其本國法而加以適用。2、依當(dāng)事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。中國最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若若干的意見（試行）》第192條：依法應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。3、采用國際私法的規(guī)定來解決。4、以首都所在地法律作為準(zhǔn)據(jù)法。三、人

23、際法律沖突的解決（人際私法解決）四、時際法律沖突的解決一般在以下三種情況下發(fā)生：1、法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。2、法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實(shí)上的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了改變。3、準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生了改變。第三節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件1、概念：又稱法律欺詐是指涉外民事關(guān)系當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連接點(diǎn)以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。2、構(gòu)成要件：（1）主觀上：故意（2）規(guī)避

24、對象上：本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性的規(guī)定（3）行為方式上：有意改變或制造某個連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的（4）客觀結(jié)果上：既遂當(dāng)事人己經(jīng)規(guī)避行為達(dá)到了對自己適用有利的法律的目的。二、法律規(guī)避的性質(zhì)三、法律規(guī)避的效力問題1、法律規(guī)避行為有效2、法律規(guī)避行為無效（1）只規(guī)定禁止規(guī)避本國法院國的強(qiáng)行法。（2）規(guī)定禁止規(guī)避本國強(qiáng)行法和外國強(qiáng)行法。四、我國有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。第四節(jié)外國法的查明和適

25、用一、外國法的查明：指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。（一）外國法的查明方法1、由當(dāng)事人舉證證明英美國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。2、法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證歐洲大陸一些國家如意大利、荷蘭等國采取這種做法。3、法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助義務(wù)。（二）外國法不能查明時的法律適用1、直接適用內(nèi)國法。2、推定外國法與內(nèi)國法相同。3、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。4、適用與本應(yīng)適