政府與投資商簽訂的“項目投資合同”的性質(zhì)及相關(guān)問題研究

1、政府與投資商簽訂的 政府與投資商簽訂的“項目投資合同 項目投資合同”的性質(zhì)及相關(guān)問題研究 的性質(zhì)及相關(guān)問題研究---------兼論行政合同的性質(zhì)歸屬 兼論行政合同的性質(zhì)歸屬安徽明泉律師事務所 桂林內(nèi) 容 提 要本文著眼于社會現(xiàn)實糾紛，從兩起案例的閱讀出發(fā)，提出當前司法實務界和法學理論界對政府與投資商簽訂的“項目投資合同”這一行政合同的性質(zhì)歸屬及糾紛處理機制這一命題。接著，作者從法學探討的角度層層分析了行政合同的法律屬性。有國外法律的

2、規(guī)定，我國法律的相關(guān)規(guī)定，及作者對我國行政合同所做的分類以及有關(guān)行政合同糾紛的分類。最后得出“項目投資合同”應屬于具有民事性質(zhì)的行政合同這一觀點。同時，作者重點闡述了該類行政合同產(chǎn)生糾紛應援用民事法律規(guī)范，適用民事訴訟程序的法理依據(jù)和現(xiàn)實依據(jù)。最后，作者又分析了“項目投資合同”的相關(guān)前置程序問題和規(guī)范“項目投資合同”的簽訂問題。本文既有理論探討內(nèi)容，又有解決現(xiàn)實問題的目的，理論探討是為了解決現(xiàn)實問題。關(guān)鍵詞： 關(guān)鍵詞：項目投資合同 行政

3、合同 法律屬性 民事性質(zhì)引言隨著社會主義市場經(jīng)濟的逐步確立，改革開放的進一步推進，各地方人民政府吸引外來投資熱潮的興起，政府的行政命令、行政指導、行政計劃的管理模式向部分行政合同管理模式的轉(zhuǎn)變，政府以優(yōu)惠政策為誘餌為吸引外資而與投資商簽訂“項目投資合同”亦日趨平凡，由其是欠發(fā)達地區(qū)的政府更是樂此不彼。然而，政府行為的官本位思想不可能在短時間消除殆盡，依法行政也不可能完全落到實處，同時，投資商唯利是圖的本性與依法誠實經(jīng)營市場經(jīng)濟的要求

4、在現(xiàn)階段的不調(diào)和，以及我國法律關(guān)于行政程序、行政合同、立法的不健全，使得政府與投資商簽訂的“項目投資合同”的內(nèi)容五花八門，性質(zhì)難以認定，糾紛也是層出不窮。本文試圖對簽訂“項目投資合同”這一現(xiàn)象予以考察、分析，辨別“項目投資合同”的本質(zhì)屬性，以期找出履行“項目投資合同”容易產(chǎn)生糾紛的現(xiàn)實原因，進而提出如何規(guī)范“項目投資合同”的簽訂和產(chǎn)生糾紛后的處理機制。另外本文從研究實際問題著手，也對我國行政合同的法律定性及糾紛處理機制做了法律探討。 一

5、、 一、“項目投資合同 項目投資合同”的性質(zhì)及糾紛處理機制的爭議 的性質(zhì)及糾紛處理機制的爭議要理性的辨別政府與投資商簽訂的“項目投資合同”的本質(zhì)屬性，不能僅僅著重于看合同的名稱和簽訂合同的主體，更要考察“項目投資合同”簽訂的目的、價值取向和合同的內(nèi)容。下面先閱讀一下兩份“項目投資合同”的主要內(nèi)容：案例一、合同名稱：《項目投資合同》簽訂主體：甲方：――開發(fā)區(qū)管委會，乙方：――公司合同內(nèi)容：1、簽訂合同的目的、依據(jù)：經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，乙方

6、決定在甲方投資建設(shè)―――項目，本著平等誠信的原則，簽訂如下投資協(xié)議。案例一，合同簽訂后由于投資商投資不到位，投資商違約，政府要求追究投資商的違約責任。此后政府以民事訴訟主張權(quán)利，法院雖然受理了該案，但是就該合同的性質(zhì)屬于民事合同還是行政合同，政府應當提起民事訴訟還是提起行政訴訟，法院法官的理解不能達成一致，最后該案以雙方和解政府撤訴結(jié)束。案例二，合同簽訂后由于政府改變規(guī)劃，單方終止了雙方的投資合同，政府違約，投資商要求追究政府的責任。糾

7、紛發(fā)生后，投資商不敢輕易的起訴政府，向政府提交了十幾份要求解決終止投資合同相關(guān)問題的報告，但在長達四年多的時間一直未能得到解決。最近，投資商準備起訴，并確定選擇行政訴訟。但此時該政府換了領(lǐng)導又主動與投資商進行接觸談判，期望通過協(xié)商解決，該案仍在協(xié)商之中。從以上兩起案例可以看出，政府與投資商簽訂的“項目投資合同”的法律屬性基本一致。但該“項目投資合同”到底屬于民事合同還是行政合同？發(fā)生糾紛后適用民事訴訟程序還是適用行政訴訟程序？對此問題，

8、專家學者、司法實務界及合同當事人自己作出的理解卻是大相徑庭。為什么出現(xiàn)上述情況呢？筆者認為主要是因為沒有確定“項目投資合同”其本身具有的法律屬性。二、 二、“項目投資合同 項目投資合同”的法律屬性分析 的法律屬性分析（一）國外的法律規(guī)定在西方發(fā)達國家，政府與投資商簽訂的“項目投資合同”也屬于法理學上的行政合同，但各國的表述不一，有的稱之為政府合同如美國、英國，有的稱之為行政合同如法國、德國。行政合同在西方發(fā)達國家已發(fā)展成為一項較為成熟的

9、制度。統(tǒng)觀世界各國的行政合同制度，大致可分為三種類型：第一種是英美法系國家以普通法為本位的政府合同；第二種 是法國以行政為本位的行政合同；第三種是德國以合同為本位的行政合同。具體的來說，英美作為典型的普通法系國家，素有公私法不分的法律傳統(tǒng)，在這兩個國家的行政法中，并沒有出現(xiàn)過行政合同的概念，行政合同表現(xiàn)為以普通法為本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規(guī)則。英美等普通法系國家的政府合同制度，以普通法為本位，合同雙方當事人地位平等，公共

10、利益和私人利益受司法平等保護 ，行政主體往往不享有單方特權(quán)但卻受到較為嚴格的程序規(guī)制，在法律特別授權(quán)情況下方可享有某種特權(quán)；政府簽訂合同受到自身法定權(quán)限范圍的嚴格限制，越權(quán)簽約通常無效，無效后相對方當事人自負其責；因政府合同發(fā)生爭議時，通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法律有明文規(guī)定時亦可選擇行政法上的救濟途徑。在法國，行政合同適用公法規(guī)則，受行政法院管轄。在行政合同締結(jié)方面，對于允許適用行政合同的行政事項，大多數(shù)由行政機關(guān)根據(jù)實

11、際情況，例如供應合同、運輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律強制性規(guī)定使用行政合同的事項，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同等，必須締結(jié)行政合同，行政機關(guān)對此無自由裁量的權(quán)力。與英美國家相比，價值取向上注重公共利益保護的法國行政合同，視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相對于行政性而言永遠是從屬性的。表現(xiàn)在法律上，就是行政機

12、關(guān)享有法定的單方特權(quán)，這種特權(quán)的行使無須向行政法院申請判決，更無須同相對方協(xié)商，只需建立在行政機關(guān)對于“公共利益需要 ”的主觀判斷上，而對政府的“公益判斷權(quán)”所可能產(chǎn)生的危害性，只靠經(jīng)濟利益平衡原則下?lián)p失補償及事后的司法審查來加以防范。同為大陸法系的德國和法國一樣，受傳統(tǒng)上公私法劃分理論的影響，強調(diào)行政合同中的公法因素，因行政合同引起的爭議也由行政法院管轄。但與法國相比，德國的行政合同制度對法國有借鑒，更有發(fā)展，以合同而不是以行政為本位