對國際商事仲裁的公共秩序審查.pdf

1、國際商事仲裁因其自愿性、簡便性等特點和優(yōu)勢，已經(jīng)成為一種常用爭端解決機制。仲裁是民間組織實施的爭議解決程序，對仲裁做公共秩序方面的監(jiān)督具有必然性和必要性，其運用保障了仲裁的公正、公平，構筑起了國家對外義務的底線。作為一項特殊的制度，公共秩序擁有一些獨特的屬性和特征：它具有模糊性和不確定性，對其含義，很難給它下一個準確的定義；具有高度抽象性、概括性和包容性，可隨時代賦予其不同內(nèi)容；具有很大的變動性，內(nèi)容往往因時因地而異。公共秩序制度獲得了

2、世界各國的廣泛認可，但對公共秩序的措辭或文字描繪卻豐富多樣，有公共秩序、善良風俗、公共政策、法律秩序的基本價值等文字表現(xiàn)。我國1918年開始使用“中國公共秩序，或善良風俗”，目前臺灣地區(qū)仍延續(xù)了這一表述，香港地區(qū)習慣使用“公共政策”，澳門地區(qū)使用“公共秩序”，大陸則使用“社會公共利益”“國家社會利益”。
　　 公共秩序制度獲仲裁國內(nèi)立法和公約的廣泛認可。眾多國家的仲裁法規(guī)定了公共秩序審查制度。二十世紀沖突法國際條約的一個普遍做法

3、，是在草擬國際條約時加入一個公共秩序條款。在國際商事仲裁領域也一樣，大量的全球性公約和區(qū)域性公約均規(guī)定有公共秩序條款。
　　 公共政策有實體和程序兩個方面。實踐中使用公共政策對仲裁實施監(jiān)督的實體方面主要有：1、實體類公共政策，包括強制性法律或安全法、禁止懲罰性賠償、反對賄賂和貪污；2、程序類公共政策，包括禁止欺詐或仲裁員舞弊、自然公正或正當程序、反對明顯漠視法律、違反本國判決、裁定的既判力、侵犯本國司法權等。
　　 仲裁

4、司法監(jiān)督中的公共秩序首先是監(jiān)督法院地的公共秩序。《紐約公約》第五條規(guī)定的公共秩序是“該國公共政策”，即仲裁裁決尋求承認和執(zhí)行地國家的公共秩序。但公共秩序的監(jiān)督不限于監(jiān)督法院所屬國的公共秩序，還可包括他國的公共秩序。
　　 公共秩序有國內(nèi)公共政策、國際公共政策之分，前者是國內(nèi)法律環(huán)境中必須堅持的原則規(guī)則的總稱，后者是對外必須堅持的原則、規(guī)則。晚近又有學者提出了跨國公共政策的概念，或世界公共政策，范圍更窄，帶國際統(tǒng)一性。對于在何種場

5、合下適用公共秩序，即適用公共秩序的條件，有主觀說和客觀說兩種學說。
　　 國際商事仲裁中公共秩序的適用有著克制傾向，許多國家的法院采用“傾向于執(zhí)行”的政策，盡可能肯定仲裁裁決的效力。各國法院限制公共政策運用的手段主要有：區(qū)分違反強制性法律和違反公共秩序；設置權利放棄規(guī)則和事先抗辯要求，防止濫用程序；對違反法律規(guī)定提出了程度上的要求；嚴重違反才能構成對公共秩序的違反，對一般的瑕疵或不影響公正性的違反，采寬容態(tài)度也是實踐中普遍采用的

6、做法。
　　 我國十分重視公共秩序保留的規(guī)定，對很多事項都規(guī)定了公共秩序的依據(jù)。在法律適用方面、在訴訟程序方面和對仲裁的司法監(jiān)督方面均有規(guī)定。但《仲裁法》第70條和第71條規(guī)定“證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第260條第一款規(guī)定的情形之一的”，給人以對國內(nèi)仲裁不做公共秩序審查的感覺，因為第一款中并無公共秩序規(guī)定，第二款才是公共秩序的規(guī)定。
　　 從我國法院目前的實踐來看，我國法院對國際商事仲裁裁決進行司法審查的過程中對公共