《侵權責任法》之醫(yī)療損害責任探析

1、<p>　　《侵權責任法》之醫(yī)療損害責任探析</p><p>　　關鍵詞：《侵權責任法》 醫(yī)療損害責任</p><p>　　一、立法背景：以妥善解決緊張的醫(yī)患糾紛為出發(fā)點</p><p>　　在《醫(yī)療事故處理條例》頒布之前，人民法院裁判醫(yī)療損害賠償案件，適用《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第106條第2款關于過錯侵權責任的規(guī)定。在《醫(yī)療事

2、故處理條例》生效之后，人民法院審理醫(yī)療損害賠償案件，優(yōu)先適用《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，而不再適用《民法通則》第106條第2款的規(guī)定。值得注意的是，《醫(yī)療事故處理條例》第50條規(guī)定的賠償金計算標準，明顯低于《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)所規(guī)定的計算標準。[1]又鑒于醫(yī)療事故鑒定委員會設置于醫(yī)學會之下，致使醫(yī)療事故鑒定公信力不足，加之人民法院內部關于醫(yī)療損害案件法律適用的認識

3、不一，致使在裁判實踐中形成了所謂“二元化”：經鑒定構成醫(yī)療事故的，人民法院根據《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定判決，受害人所獲得的賠償金額較低；未經鑒定甚至經鑒定不構成醫(yī)療事故的，人民法院適用《民法通則》第106條第2款關于過錯責任原則的規(guī)定，并按照《人身損害賠償解釋》所規(guī)定的賠償項目和標準計算賠償金，受害人所獲得的賠償金額反而較高。這其中的不公平至為明顯。</p><p>　　我們看到，20世紀90年代已經出現的醫(yī)患

4、關系緊張局面，在進入21世紀之后不僅沒有得到緩解，反而更加緊張，這與黨和國家提出建設和諧社會的目標形成巨大反差。在2002年12月九屆全國人大常委會審議的民法典草案中，沒有規(guī)定醫(yī)療損害責任，而在2008年10月十一屆全國人大常委會審議的《侵權責任法(草案)》第2次審議稿卻增設了“醫(yī)療損害責任”。這充分說明醫(yī)患關系已經緊張到非解決不可的地步，立法機關決心排除一切干擾，借制定《侵權責任法》之機會，廢止《醫(yī)療事故處理條例》，為人民法院審理醫(yī)療

5、損害案件設立裁判規(guī)則。對于設立本章之立法目的，全國人大法律委員會認為就是要妥善處理醫(yī)療糾紛，界定醫(yī)療損害責任，切實保護患者的合法權益，也要保護醫(yī)務人員的合法權益。</p><p>　　二、理念演進：用“醫(yī)療損害”概念取代“醫(yī)療事故”概念</p><p>　　為實現前述政策目的，首先要廢止“醫(yī)療事故”這一舊概念，代之以“醫(yī)療損害”這一新概念。因為根據《醫(yī)療事故處理條例》第2條的規(guī)定，“醫(yī)療事

6、故”屬于醫(yī)療行政上的概念，不是民法概念；并且是否構成“醫(yī)療事故”，非由人民法院認定，須經過醫(yī)療事故鑒定。按照民法原理，有損害即有救濟，有過錯即有責任，本無須以構成“醫(yī)療事故”為前提條件，因此《侵權責任法》第7章以“醫(yī)療損害責任”為章名。如此，醫(yī)療損害責任之成立將不以構成醫(yī)療事故為前提條件，當然也就無須進行所謂“醫(yī)療事故鑒定”。此外，《侵權責任法》專設第54條明文規(guī)定醫(yī)療損害責任案件適用過錯責任原則，這就使醫(yī)療損害賠償案件“回歸于”過錯責

7、任原則的適用范圍。</p><p>　　聯(lián)系到《侵權責任法》第5條關于特別法優(yōu)先適用原則的規(guī)定，其所稱“其他法律”僅指全國人大及其常委會制定的“法律”，而將國務院制定的“行政法規(guī)”排除在外。其所體現的立法思想是，醫(yī)療損害責任為侵權責任之一種，屬于“民事基本制度”，按照《中華人民共和國立法法》第8條的規(guī)定，只應由全國人大及其常委會制定的法律予以規(guī)定。因此，《侵權責任法》一經生效，《醫(yī)療事故處理條例》有關醫(yī)療事故賠償

8、責任的規(guī)定將同時廢止，人民法院審理醫(yī)療損害責任案件，應當適用《侵權責任法》第7章關于醫(yī)療損害責任的規(guī)定，而不再適用《醫(yī)療事故處理條例》。</p><p>　　三、醫(yī)療損害責任構成要件中“過錯”的認定：判斷標準客觀化</p><p>　　根據《侵權責任法》第54條的規(guī)定，醫(yī)療損害責任屬于過錯責任，按照《侵權責任法》第6條第1款關于過錯責任原則的規(guī)定，本應由受害患者向法庭舉證證明醫(yī)務人員有過錯

9、。但是，全國人大法律委員會和全國人大常委會法制工作委員會認為，鑒于診療活動本身的特殊性，于發(fā)生醫(yī)療損害的許多情形，不僅患者方面往往難于舉證證明醫(yī)療機構和醫(yī)務人員有過錯，而且醫(yī)療機構和實施診療行為的醫(yī)務人員也往往難于舉證證明自己無過錯，無論是將舉證責任和舉證不能的后果歸屬于患者方面負擔還是歸屬于醫(yī)療機構方面負擔，均有失偏頗。有鑒于此，既不宜機械地按照《侵權責任法》第6條第1款關于過錯責任原則的規(guī)定，要求原告(患者)一方負擔證明醫(yī)療機構和醫(yī)

10、務人員具有過錯的舉證責任，并在原告(患者)不能舉證或者不能充分舉證證明醫(yī)療機構和醫(yī)務人員有過錯時，作出不利于原告(患者)的事實認定，也不宜沿用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條第8款對醫(yī)療糾紛案件采用舉證責任倒置的規(guī)定，要求醫(yī)療機構負擔證明自己無過錯的舉證責任，并在醫(yī)療機構不能舉證或者不能充分舉證證明自己無過錯時，作出不利于醫(yī)療機構的事實認定。</p><p>　　《侵權責任法》在總結人民法院裁判經

11、驗的基礎上，參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)關于“過錯客觀化”的判例學說，專設若干法律條文明確規(guī)定判斷過錯的客觀標準，以方便法庭正確判斷過錯，避免將舉證責任和舉證不能的后果簡單化地歸屬于任何一方所可能造成的不公正結果。因此，人民法院審理醫(yī)療損害責任案件，不應適用《侵權責任法》第6條第1款過錯責任原則關于過錯舉證的一般規(guī)則，被告是否存在過錯，應由人民法院根據《侵權責任法》第55、58、60條規(guī)定的判斷標準予以認定。</p><p

12、>　　四、說明義務與患者自主決定權：手段與目的</p><p>　　按照民法原理，醫(yī)療機構與患者之間是一種特殊的委托合同關系。作為受托方的醫(yī)療機構基于患者及其家屬的高度信賴和委托，處分事關患者生命、身體、健康等重大人格利益的事項，不應單憑醫(yī)療機構一方的裁量，而應當充分尊重患者的自主決定權。而患者自主決定權之正確行使，又有賴于醫(yī)務人員履行說明義務?；颊咦灾鳑Q定權是產生醫(yī)務人員說明義務之法理根據；醫(yī)務人員履行說

13、明義務的目的，就是為了保障患者一方在對病情、診療方案及其可能風險等有充分了解的前提之下行使自主決定權。</p><p>　　《侵權責任法》基于對患者自主決定權之尊重，參考外國所謂“知情同意”規(guī)則，設第55條明確規(guī)定醫(yī)務人員的“說明義務”和患者的“同意權”。根據《侵權責任法》第55條的規(guī)定，是否履行說明義務和取得患者一方的書面同意，是判斷醫(yī)療機構一方是否存在過錯的標準；未履行此項義務的，即認為有過錯。而為方便司法操

14、作，《侵權責任法》第55條第2款越過“過錯”概念，直接規(guī)定：醫(yī)療機構一方未履行此項義務，如患者受到損害，即應成立侵權責任。須特別注意的是，對《侵權責任法》第55條不能作反對解釋，不能誤認為只要履行本條規(guī)定的說明義務、取得患者或其近親屬的書面同意，就可以不承擔賠償責任。雖然履行了《侵權責任法》第55條規(guī)定的說明義務、取得了患者或其近親屬的書面同意，但如果醫(yī)療機構和醫(yī)務人員在實施診療活動中未盡到第57條規(guī)定的一般注意義務或者有第58條規(guī)定的

15、情形之一的，那么仍應對患者遭受的損害承擔賠償責任。</p><p>　　考慮到因搶救危急患者等緊急情況，難于取得患者或者其近親屬的意見，《侵權責任法》特增設第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施”?！肚謾嘭熑畏ā返?5條關于說明義務和取得患者書面同意的規(guī)定為一般規(guī)則，第56條則屬于例外規(guī)定。至于《侵權責任法》

16、第56條中“不能取得患者或者其近親屬意見”的規(guī)定，全國人大常委會法制工作委員會副主任王勝明在全國人大法律委員會上作了說明，認為這是指患者不能表示意思且難于取得患者近親屬的意見。例如，汶川大地震，許多從廢墟中挖出的重傷員已經生命垂危、神志不清，不能表達自己的意思，且難于聯(lián)系、找到其近親屬以征求意見。在這種情況下，依據《侵權責任法》第56條的規(guī)定，應當經醫(yī)療機構負責人(醫(yī)院負責人)或者授權的負責人(醫(yī)療隊負責人)批準，對處于生命垂危狀態(tài)的患

17、者實施救治措施。</p><p>　　按照《侵權責任法》的立法思想，是否接受診療及接受何種診療方案，取決于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思時取決于患者近親屬的意思，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得違反患者或者其近親屬的意思而實施診療行為。如果患者明確表示“不同意”救治，或者患者不能表達意思時其近親屬明確表示“不同意”救治，那么醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得借口“緊急情況”而強行實施救治措施。這在某種意義上為實施所謂“消極的安

18、樂死”留下了可能性。立法體現出的對“患者自己決定權”的充分尊重，值得注意。</p><p>　　五、醫(yī)務人員的一般注意義務：“與當時的醫(yī)療水平相應的注意義務”</p><p>　　民法理論將注意義務區(qū)分為一般注意義務與特別注意義務?！肚謾嘭熑畏ā返?5條規(guī)定的說明并取得書面同意的義務，屬于醫(yī)療活動中醫(yī)務人員應履行的特別注意義務。醫(yī)務人員按照該條規(guī)定履行了說明義務并取得患者或其近親屬書面同意

19、之后，于實施診療行為時還必須履行一般注意義務。民法理論上關于醫(yī)務人員的一般注意義務，稱為“專家的高度注意義務”，是指醫(yī)務人員作為醫(yī)學專家于實施診療行為時應為患者一方的最大利益盡高度的注意義務。此高度注意義務，應以同專業(yè)領域的醫(yī)務人員通常應履行的注意義務為標準。</p><p>　　值得注意的是，《侵權責任法》第57條未采用“專家的高度注意義務”或者“高度注意義務”這樣的概念，而采用了“與當時的醫(yī)療水平相應的診療義

20、務”這樣的表述。在立法審議中，該條采納一些全國人大常委會委員的建議，將原文“注意義務”改為“診療義務”?！白⒁饬x務”概念與“診療義務”概念，是種概念與屬概念的關系。所謂“診療義務”，亦即醫(yī)務人員在實施診療行為時應盡的注意義務。“診療義務”概念，強調醫(yī)療服務領域醫(yī)療機構和醫(yī)務人員必須履行的注意義務的行業(yè)特點，可以方便醫(yī)務人員理解和法官在裁判實踐中進行判斷，有其意義。</p><p>　　特別值得注意的是，在《中華人

21、民共和國侵權責任法(草案)》第2、3次審議稿中，第57條均為兩款。其中，第2款規(guī)定：“判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素”。當初設置第2款的意圖是，我國地域遼闊，不同地區(qū)的醫(yī)療水平存在差別，同一地區(qū)不同資質的醫(yī)療機構的醫(yī)療水平亦有差別，在判斷醫(yī)務人員應盡之注意義務標準時，“應當適當考慮”這些差別。而在全國人大常委會對《侵權責任法(草案)》進行第3次審議時，一些委員認為，第1款規(guī)定“醫(yī)務人員在診療活

22、動中應當盡到與當時的醫(yī)療水平相應的注意義務”，第2款卻又規(guī)定“應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素”，“好像是說水平低犯了錯誤就不承擔責任”，建議刪去第2款。全國人大法律委員會在審議時，注意到第57條第2款與第1款有沖突，決定采納上述意見，刪去本條第2款。</p><p>　　在迄今為止的醫(yī)療糾紛案件裁判實踐中，不時有法院和法官因受法律外因素影響，作出偏袒醫(yī)療機構的判決。《侵權責任法(草案)》第57

23、條第2款之設，不僅不利于此種偏袒傾向之糾正，而且還可能起反作用。一些受法律外因素影響的地方法院和法官，可以借口第2款的規(guī)定，通過降低診療義務判斷標準，作出偏袒醫(yī)療機構的判決，使依法應當承擔賠償責任的醫(yī)療機構逃脫責任，使受害患者及其家屬依據《侵權責任法》享有的損害賠償請求權落空，背離《侵權責任法》設立本章之政策目的?？梢姡瑒h去第57條第2款，有其重要意義。但是，在全國人大常委會第4次審議中，又有委員建議本條增加“當地的醫(yī)療水平”作為判斷標

24、準。全國人大法律委員會研究后認為，如果本條增加“當地的醫(yī)療水平”作為注意義務的判斷標準，那么在許多醫(yī)療損害案件中，被告醫(yī)療機構均可以“當地的醫(yī)療水平”低于“當時的醫(yī)療水平”作為抗辯理由，否定診療活動中存在過錯，進而否定侵權責任之成立，最終使遭受損害的患者不能獲得賠償，背離《侵權責任法》保護患者合法權益的立法目的。因此，全國人大法律委員會決定不采納此項建議，仍堅持以“與當時的醫(yī)療水平相應的注意義務”作為判斷是否存在過錯的統(tǒng)一標準。<

25、/p><p>　　六、醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員過錯之推定：特殊情形下不可推翻</p><p>　　在此前的裁判實踐中存在這樣的情形：人民法院在查明被告醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員顯然違反有關診療規(guī)范，或者有隱匿有關病歷資料甚至偽造、篡改、銷毀有關病歷資料的事實之后，卻仍然認定醫(yī)療機構不存在過錯或者采納所謂不構成醫(yī)療事故的鑒定結論，作出被告醫(yī)療機構不承擔侵權責任的判決。全國人大法律委員會和全國人大常委會法制

26、工作委員會認為，按照民法原理及《侵權責任法》的立法思想，違反有關診療規(guī)范，或者隱匿有關病歷資料甚至偽造、篡改、銷毀有關病歷資料，這類行為本身即是過錯。對這種情形，人民法院應當直接根據“違反有關診療規(guī)范，或者有隱匿有關病歷資料甚至偽造、篡改、銷毀有關病歷資料”的事實，認定被告醫(yī)療機構有過錯，既不應要求原告證明被告有過錯，也不得許可被告舉證證明自己無過錯。基于上述考慮，《侵權責任法》專設第58條加以規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定

27、醫(yī)療機構有過錯：(1)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章等有關診療規(guī)范的規(guī)定；(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料”。須特別注意的是，本條所謂“推定醫(yī)療機構有過錯”，屬于不允許被告以相反的證據予以推翻的推定而與通常所謂“過錯推定</p><p>　　現代民法上的“推定”，是一種技術性法律概念，是立法者于制定法律規(guī)范時預先作出的“假定”，即基于法定的某種事實之存在而“假定”存在另一種事

28、實?，F代法律中有兩種“推定”：第一種是許可被推定人以反證予以推翻的推定，第二種是不允許被推定人以反證予以推翻的推定。法律上通常規(guī)定的“過錯推定”是第一種“推定”，即許可被推定人以相反的證據予以推翻的推定；法律規(guī)定第二種推定，屬于特別情形。這兩種過錯推定在法律條文表述上有明顯的區(qū)別。第一種過錯推定或者真正的過錯推定，即許可被推定人以相反的證據予以推翻的推定，法律條文通常表述為“不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”，如《侵權責任法》第

29、85、88、90條的規(guī)定。第二種過錯推定，亦即“不可推翻的過錯推定”，如《侵權責任法》第58條的規(guī)定。嚴格來說，第二種過錯推定不是真正的推定，實際上是立法者預先作出的“直接認定”而非“假定”，其法律效力等同于另一個技術性概念“視為”。所謂“視為”，是法律的直接認定，不允許被告推翻此項認定，如《中華人民共和國合同法》第158條的規(guī)定?！肚謾嘭熑畏ā返?8條規(guī)定的“推定醫(yī)療機構有過錯”，亦是如此。人民法院一經審理查明，案件存</p&g

30、t;<p>　　有人會問，既然如此，本條何以不采用“視為”概念，明文規(guī)定“視為醫(yī)療機構有過錯”呢？這是因為，在民法立法習慣上，“視為”用于“客觀事實”的認定，即基于某種“客觀事實”之存在而直接認定另一種“客觀事實”之存在；“推定”用于“主觀事實(狀態(tài))”之認定，即基于某種“客觀事實”之存在而假定某種“主觀事實(狀態(tài))”之存在?！肚謾嘭熑畏ā返?章雖然采用了“過錯客觀化”的判斷方法，但并不改變“過錯”仍然屬于“主觀心理狀態(tài)”

31、的本質。本條不用“視為醫(yī)療機構有過錯”而用“推定醫(yī)療機構有過錯”，是民法立法習慣使然。全國人大法律委員會在審議《侵權責任法(草案)》時，主持審議的主任委員胡康生即已指出，《侵權責任法》第58條所謂“推定醫(yī)療機構有過錯”不同于《侵權責任法》第6條第2款所謂“推定過錯”，而是“直接認定”。</p><p>　　七、醫(yī)藥產品缺陷損害及輸血感染損害：求償權的行使與責任承擔</p><p>　　因醫(yī)

32、院使用的醫(yī)藥產品具有缺陷造成患者遭受損害的，按照產品質量法關于嚴格產品責任的規(guī)定，應當由生產者承擔賠償責任。此前的裁判實踐多是，如受害患者起訴醫(yī)療機構，被告醫(yī)療機構將根據產品質量法的規(guī)定以主張當事人不適格為由進行的抗辯，法庭亦將采納此項抗辯而裁定駁回原告請求。考慮到在許多情況下，造成患者損害的缺陷醫(yī)療產品的生產者或者銷售者在外地、外省甚至外國，受害患者很難到該地法院起訴缺陷醫(yī)療產品的生產者或者銷售者，致使受害患者難于獲得法律救濟，因此，

33、《侵權責任法(草案)》第2次審議稿創(chuàng)設第61條：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害的，患者可以向醫(yī)療機構請求賠償，也可以向生產者請求賠償。醫(yī)療機構賠償后，屬于生產者等第三人責任的，有權向生產者等第三人追償”。對于輸血感染致患者損害的案件，基于前述同樣之考量，《侵權責任法(草案)》第2次審議稿創(chuàng)設第62條：“因輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向醫(yī)療機構請求賠償，也可以向血液提供機構請求賠償。醫(yī)療機構賠償后，屬于血液提供

34、機構責任的，有權向血液提供機構追償”。</p><p>　　考慮到上述兩個條文均出于方便受害患者行使求償權，保障受害患者能夠獲得法律規(guī)定的損害賠償的政策目的，醫(yī)療機構承擔賠償責任后均可依法向最終的責任人追償，因此，全國人大法律委員會決定將上述兩個條文合并為一條，即《侵權責任法》第59條。須注意的是，本條增設受害患者“向醫(yī)療機構請求賠償”的規(guī)定，目的在于方便受害患者行使求償權，并未改變缺陷產品損害和輸血感染損害兩類

35、侵權案件的歸責原則和最終的侵權責任承擔者。對于缺陷醫(yī)療產品損害案件，由生產者承擔無過錯責任，銷售者承擔過錯責任；對于輸血感染案件，由血液提供者承擔過錯責任。無論缺陷醫(yī)療產品致害或者不合格血液致害，醫(yī)療機構承擔賠償責任后，當然有權向缺陷醫(yī)療產品的生產者、不合格血液提供機構追償。但是，如果在患者起訴醫(yī)療機構的訴訟中，將缺陷產品生產者、不合格血液提供者列為共同被告，則更有利于節(jié)約訴訟成本、減輕醫(yī)療機構的負擔。因此，對于受害患者僅起訴醫(yī)療機構的

36、案件，醫(yī)療機構當然有權要求法庭將缺陷醫(yī)療產品的生產者或者不合格血液提供機構列為共同被告，自不待言。 </p><p>　　參考文獻: </p><p>　　[1]以“死亡賠償金”為例，按照《醫(yī)療事故處理條例》第50條的規(guī)定“造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年”；而按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條的規(guī)定，“死亡賠償金按照受訴法院所在地上