房地產(chǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范--房地產(chǎn)法實(shí)踐(ppt-53頁)

1、1,房地產(chǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所謝鴻飛博士,2,提 綱,一、導(dǎo)言二、房地產(chǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范三、房地產(chǎn)法律文書的制作,3,導(dǎo)言,房地產(chǎn)法律實(shí)踐四個(gè)環(huán)節(jié)：1、拿地（出讓、轉(zhuǎn)讓（合作、并購、抵債等）和劃撥；招拍掛）2、建房（合作、招投標(biāo)、BOT、建設(shè)工程合同）3、賣房（預(yù)售、現(xiàn)售、擔(dān)保）4、管房（區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)管理）,4,一、房地產(chǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,（一）地權(quán)取得的風(fēng)險(xiǎn)及防范（二）合作開發(fā)的法律風(fēng)

2、險(xiǎn)及其防范（三）拆遷風(fēng)險(xiǎn)及其防范（四）建設(shè)工程合同的風(fēng)險(xiǎn)及其防范（五）商品房銷售中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范（六）房地產(chǎn)抵押和租賃的法律風(fēng)險(xiǎn)（七）建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的適用（八）物業(yè)管理風(fēng)險(xiǎn)及其防范,5,（一）地權(quán)的取得,1、建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)——民事合同還是行政合同？——靈活運(yùn)用物權(quán)法第33條（最高法院民事案由規(guī)定）的革新——出讓與轉(zhuǎn)讓2、空間權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)法第136條：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地

3、表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)?！?6,續(xù)前,關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第一條　本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。第七條　本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價(jià)款的協(xié)議。,7,續(xù)前,3

4、、建設(shè)用地使用權(quán)的善意取得（物權(quán)法第106條第3項(xiàng)）4、建設(shè)用地使用權(quán)的雙重轉(zhuǎn)讓（出讓）《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年）第10條：?。?）辦理了登記的一方取得 （2）均未辦理的：——已先行合法占有投資開發(fā)土地的取得；——先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的取得——合同均未履行，先訂立合同的一方取得,8,續(xù)前,5、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同的瑕疵（1）沒有辦理依法辦理審批、登記手續(xù)——沒有辦理集體土地使

5、用權(quán)轉(zhuǎn)化為國有土地使用權(quán)——沒有辦理國有土地使用權(quán)變更登記（2）違反《房地產(chǎn)管理法》第38條 的最高法院的態(tài)度有所變化（3）合同主體：開發(fā)區(qū)管理委員會(huì) 項(xiàng)目經(jīng)理部,9,續(xù)前,桂馨源公司訴全威公司等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案 2003年9月18日，柳州市全威公司（其營業(yè)期限為2003年6月8日）、柳州超凡房地產(chǎn)公司與桂馨源公司簽訂《土地開發(fā)合同》。約定，全威公司、超凡公司同意將土地轉(zhuǎn)讓給桂馨源公司。桂馨源

6、公司先支付200萬元定金，逾期不交的，對(duì)方有權(quán)單方解除合同。桂馨源公司在可以進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)時(shí)起一年內(nèi)支付全部價(jià)款。 但該筆土地沒有交納土地出讓金沒有經(jīng)過任何開發(fā)。全威公司是國有企業(yè)改制而來，以前的土地是劃撥用地。但政府已改變土地用途。,10,續(xù)前,7、國有土地使用權(quán)掛牌交易中的問題2002年，國土資源部：《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》掛牌交易＝招標(biāo)+拍賣掛牌交易的程序：發(fā)布掛牌公告——競買人報(bào)價(jià)——

7、出讓人確認(rèn)報(bào)價(jià)，更新掛牌價(jià)格——掛牌截止，確定競得人。掛牌時(shí)間不得少于 10 個(gè)工作日。,11,續(xù)前,時(shí)間集團(tuán)公司訴浙江省玉環(huán)縣國土局案2002年11月7日，浙江省玉環(huán)縣國土局在《玉環(huán)報(bào)》上刊登《掛牌出讓公告》，載明經(jīng)玉環(huán)縣人民政府批準(zhǔn)，國土局掛牌出讓一宗土地。根據(jù)公告的要約，時(shí)間公司于2002年11月20日交納了掛牌保證金2000萬元，次日，掛出了5000萬元報(bào)價(jià)的競買單。 鑒于此次掛牌競買有人舉報(bào)，加之未經(jīng)批準(zhǔn)就將土地掛牌出讓

8、違反了《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》，在浙江省國土資源廳的干預(yù)下，2002年11月22日，國土局發(fā)出了停止掛牌的通知。時(shí)間公司起訴，請(qǐng)求：1.判令國土局繼續(xù)履行合同；2.判令國土局雙倍返定金性質(zhì)的保證金。,12,續(xù)前,8、土地用途的改變關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第5條　受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，當(dāng)事人請(qǐng)求按照起訴時(shí)同

9、種用途的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持。第6條　受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持。,13,（二）房地產(chǎn)合作開發(fā)風(fēng)險(xiǎn),1．法律依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14、24、25、26和27條2．認(rèn)定（1）當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。（2）房地產(chǎn)聯(lián)建、參建,14

10、,續(xù)前,《審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》第17條－18條　投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的，房屋實(shí)際建筑面積少于約定的，——當(dāng)事人協(xié)商——協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯(cuò)確定——因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過錯(cuò)無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。第23條　合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。,15,續(xù)前,3．四

11、種變形合同（1）提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 　 （2）提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。 ?。?）提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。 　（4）提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。 4、最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解

12、答》（1990年）,16,（四）建設(shè)工程合同的風(fēng)險(xiǎn)及其防范,1、建設(shè)工程合同無效的處理精神——質(zhì)量至高無上——區(qū)分公法效力與私法效力——保護(hù)民工利益（民工可直接起訴總包人）2、建設(shè)工程合同法律適用——行政規(guī)章的適用，應(yīng)在合同中約定——當(dāng)事人可選擇各種范本（Fidic）3、索賠問題（工期；工程款；擴(kuò)初圖、設(shè)計(jì)圖）,17,（五）拆遷風(fēng)險(xiǎn)及其防范,1、物權(quán)法與《城市房屋房屋拆遷管理?xiàng)l例》（1）物權(quán)法的4個(gè)條文：42、121、1

13、32、148（2）物權(quán)法關(guān)于征收的新發(fā)展· 條件：為了公共利益的需要，依法律規(guī)定的權(quán)限和程序· 補(bǔ)償： ——征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。 ——征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)

14、當(dāng)保障被征收人的居住條件。（非住宅房屋 停產(chǎn)、停業(yè)）注意：物權(quán)法42條事實(shí)上取消了土地管理法第47條關(guān)于征地補(bǔ)償?shù)囊?guī)定：30倍的限制賠償,18,續(xù)前,城市房屋拆遷管理?xiàng)l例 （1991）第3：1條 拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的建設(shè)單位或者個(gè)人。 第4條 城市房屋拆遷必須符合城市規(guī)劃和有利于城市舊區(qū)改建。 第8條 任何單位或者個(gè)人需要拆遷房屋……第9：3條 房屋拆遷主管部門不得接受拆遷委托。 第14條 拆遷人與被拆遷人補(bǔ)

15、償達(dá)不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。被拆遷人是批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門的，由同級(jí)人民政府裁決。 第21條 拆除用于公益事業(yè)的房屋及其附屬物，拆遷人應(yīng)當(dāng)按照其原性質(zhì)、原規(guī)模予以重建 ……第16條 拆遷使（領(lǐng)）館房屋、軍事設(shè)施、教堂、寺廟、文物古跡 ……第15條 被拆遷人無正當(dāng)理由拒絕拆遷的，縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆遷，逾期不拆遷的，責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或由房屋拆遷主管部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。,19,續(xù)前,（1）最

16、高人民法院研究室關(guān)于人民法院是否受理涉及軍隊(duì)房地產(chǎn)騰退、拆遷安置糾紛案件的答復(fù)：（法研[2003]123號(hào)）：軍隊(duì)房地產(chǎn)騰退、拆遷安置而引起的糾紛，不屬于人民法院主管工作的范圍。（2）拆遷補(bǔ)償安置訴訟。此類案件受理的前提就是雙方達(dá)成了拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議，否則不能受理。無效的拆遷安置協(xié)議，也不能受理。,20,續(xù)前,1．山東萊蕪拆遷案萊蕪市批準(zhǔn)開發(fā)商A拆遷一個(gè)城中村，用于開發(fā)房地產(chǎn)，共拆遷300多戶。其中30戶為釘子戶。政府為了讓這些人早

17、日搬遷，私下給他們一共500多萬，此后釘子戶全部搬遷。此事被其他已經(jīng)搬遷的人得知，于是聚集到市政府上訪，要求開發(fā)商也給他們加錢。開發(fā)商無奈，起訴這30多戶要求返還多給的500多萬。應(yīng)以脅迫還是不當(dāng)?shù)美鹪V？雙方的抗辯應(yīng)如何展開？,21,商品房銷售中的法律風(fēng)險(xiǎn),最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年）1．商品房廣告商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)

18、設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（第3條）對(duì)公共設(shè)施的承諾,22,續(xù)前,2、認(rèn)購書（1）非法定程序（2）認(rèn)購書是預(yù)約。（3）表現(xiàn)形式：一類是體現(xiàn)主觀認(rèn)購行為的“預(yù)訂書”、“認(rèn)購書”、“訂購單”；一類是體現(xiàn)雙方意思表示一致的“意向書”、“認(rèn)購協(xié)議” 、“認(rèn)購合同”。,23,續(xù)

19、前,（4）認(rèn)購書的效力：磋商談判義務(wù)，而不是一定要訂約（5）認(rèn)購書的轉(zhuǎn)化類似：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。（解釋第5條）,24,續(xù)前,2004年8月26日，孫榮恩與天安公司（乙方）簽訂《天安中心認(rèn)購書》一份。主要內(nèi)容為：1、甲方認(rèn)購乙方建造的房屋一套，總價(jià)126萬元，分兩期交完；2、定金為20萬元；

20、3、乙方已經(jīng)充分向甲方解釋認(rèn)購書條款，并向乙方出示了《商品房預(yù)售許可證》、《商品房預(yù)售合同》正式文本，乙方已仔細(xì)研讀并理解，乙方認(rèn)為本認(rèn)購書條款完全合理、自愿接受。 協(xié)議簽訂后，張富音支付定金20萬元。2004年11月12日，因甲方發(fā)現(xiàn)系爭房屋的土地使用權(quán)年限凈剩40年，因此，要求乙方或退還全額定金或降價(jià)，否則不再簽約并保留訴權(quán)。乙方不同意。甲方訴至法院?！?法院查明，該房屋土地使用年限為

21、1994年7月8日至2044年7月7日。,25,續(xù)前,5、合同解除解釋第12、13、15、19條：——房屋主體結(jié)構(gòu)不合格，或者經(jīng)核驗(yàn)確實(shí)不合格的；——因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用的；——根據(jù)合同法94條，出賣人遲延交付房屋、買受人遲延交付房款，經(jīng)催告在三個(gè)月的合理期限內(nèi)，仍不行使的，對(duì)方請(qǐng)求解除合同的，予以支持。（15條1款）——出賣人遲延交付房屋、買受人遲延交付房款未經(jīng)催告，超過1年的，對(duì)方主張解除合同的，可以解除合同

22、。（15條2款）解除權(quán)發(fā)生之日起1年內(nèi)，權(quán)利人不行使，解除權(quán)消滅。折舊費(fèi)用,26,續(xù)前,6、惡意締約或違約第8條（合同有效）：商品房買賣合同訂立后，未通知買受人而進(jìn)行抵押、賣給其他人的，買受人可以解約、返還房款、要求所交房款一倍的賠償。第9條（締約過失責(zé)任）：故意隱瞞沒有商品房預(yù)售許可證的事實(shí)或者故意提供虛假商品房預(yù)售許可證、故意隱瞞已經(jīng)抵押的事實(shí)，可以請(qǐng)求返還房款并要求房款一倍賠償。,27,續(xù),第8條　具有下列情形之一，導(dǎo)致商

23、品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：　?。ㄒ唬┥唐贩抠I賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；　?。ǘ┥唐贩抠I賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。,28,續(xù),第九條　出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以

24、請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：?。ㄒ唬┕室怆[瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；　（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；　　（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。,29,續(xù)前,7、交付——不具備交付條件,但雙方已交付占——交付房屋鑰匙視為房屋交付使用——交付移轉(zhuǎn)毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)——逾期交付的，按照同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定?！桓读x務(wù)包括提供土地使

25、用證明、規(guī)劃許可證、房屋建筑測繪成果報(bào)告、分戶平面圖等。,30,續(xù)前,8、違約金（1）當(dāng)事人以約定的違約金過分高于因違約造成的損失（超過30%），而主張降低的，法院以損失是否超過因違約造成的損失的30%加以調(diào)整。當(dāng)事人主張違約金低于實(shí)際損失，以實(shí)際損失作為違約金。（2）區(qū)分不履行合同的違約金和逾期履行合同的違約金，前者按照合同價(jià)款計(jì)算違約金，后者一般按照天數(shù)加以計(jì)算。逾期履行也是履行，不能同時(shí)適用兩種違約金。,31,續(xù)前,9、未辦

26、理房產(chǎn)證的責(zé)任由于出賣人的原因，未能在規(guī)定期限（2個(gè)90日）內(nèi)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。沒有約定違約金或者難以確定損失額，按照已經(jīng)支付購房款總額根據(jù)人民銀行關(guān)于逾期貸款的規(guī)定辦理。,32,續(xù)前,第十八條　由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：　　（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；　　（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房

27、屋交付使用之日起９０日；　　（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日?！　『贤瑳]有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！　〉谑艞l　商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予

28、支持。,33,續(xù)前,10、包銷（1）只有開發(fā)商才能成為銷售主體。（3）包銷人有權(quán)自主定價(jià)。（3）包銷合同為無名合同。包銷合同有約定的按照約定，沒有約定的，剩余房地產(chǎn)由包銷人全部按合同價(jià)格購買。出賣人違反包銷合同自行出賣，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 （21條）（4）買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，包銷人參加訴訟。 （22條）,34,續(xù)前,11、懲罰性賠償,35,（六）房地產(chǎn)抵押和租賃風(fēng)險(xiǎn),1．抵押中的兩類風(fēng)險(xiǎn)（1）房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵

29、押（2）抵押與租賃（物權(quán)法第190條）A.先租賃，后抵押的，租賃>抵押，適用買賣不破租賃。 B．先抵押，后租賃的，抵押>租賃，不適用買賣不破租賃。．最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)能否撤銷錯(cuò)誤的注銷抵押登記行為問題的批復(fù)（法釋[2003]17號(hào)）：房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)可以撤銷錯(cuò)誤的注銷抵押登記行為。,36,續(xù)前,3、按揭抵押與房地產(chǎn)項(xiàng)目融資中的保證與物保的關(guān)系（1）按揭＝開發(fā)商保證（回購）＋房地產(chǎn)抵押（2）物保與人保的

30、競合（物權(quán)法176、194、218）原則：區(qū)分債務(wù)人與第三人提供的擔(dān)?！獋鶆?wù)人提供的：先物保，后人保（優(yōu)待保證人）——第三人提供物保的，債權(quán)人可選擇,37,續(xù),——·A向銀行借款100萬，A以價(jià)值20萬的汽車作抵押，B為保證人：B的擔(dān)保范圍為80萬·——A向銀行借款100萬，B以價(jià)值80萬的汽車作抵押，C為保證人：C如果全部償還的，可以向B追償50萬；·——A向銀行借款100萬，B以價(jià)值20萬的

31、汽車作抵押，B僅僅承擔(dān)20萬的責(zé)任4、房屋按揭擔(dān)保中開發(fā)商的法定代位權(quán)開發(fā)商替業(yè)主還款之后，如何追償？,38,（七）建筑物區(qū)分所有權(quán)的實(shí)務(wù),物權(quán)法立法的兩個(gè)基點(diǎn)：保護(hù)業(yè)主利益，促進(jìn)業(yè)主自治1、建筑物區(qū)分所有權(quán)的結(jié)構(gòu)（1）專有：套內(nèi)面積（2）共有：建筑物的外墻面、屋頂、承重墻等——道路與綠地73：建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外

32、。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。,39,續(xù),——車庫問題（1）優(yōu)先滿足業(yè)主（2）專屬車庫的歸屬建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定。（74：2）（3）非專屬車位占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，業(yè)主共有。（74：3）,40,續(xù),——其他公共設(shè)施 （1）會(huì)所等：取決于開發(fā)商是否將其計(jì)如公攤，通常，會(huì)所、酒店等不能計(jì)入公攤（

33、2）水管等設(shè)施的所有權(quán),41,續(xù),（3）成員權(quán)：公司法理的運(yùn)用· 重要規(guī)則：第75、76條76條：雙重多數(shù)決的運(yùn)用——資本多數(shù)決與人數(shù)多數(shù)決（如專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意）※疑難問題：業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)的主體資格2、業(yè)主與業(yè)主之間的關(guān)系（77、78、83）·民改商（77條：應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。）與“商改民”· 83條的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)：侵權(quán)與違約

34、（違反公約）3、開發(fā)商能否禁止業(yè)主封閉陽臺(tái)？,42,續(xù)前,（八）物業(yè)管理1、業(yè)主與物業(yè)管理公司之間的關(guān)系（80、81）完全屬于合同關(guān)系；管理——服務(wù)2、物業(yè)管理公司的安保義務(wù),43,二、房地產(chǎn)法律文書的制作,（一）房地產(chǎn)廣告（二）招標(biāo)投標(biāo)文件（三）房地產(chǎn)合同的制作,44,（一）房地產(chǎn)廣告,1、廣告的認(rèn)定（1）“本廣告為要約邀請(qǐng)”聲明的效力（2）返本銷售、售后包租的效力（商品房銷售管理辦法第11條禁止）商品住宅按套銷售，

35、不得分割拆零銷售（第12條）。（3）秦皇島案例,45,（二）招標(biāo)投標(biāo)文件的制作,1、招標(biāo)文件（1）抽象屬于與具體術(shù)語：如“西藏地區(qū)施工經(jīng)驗(yàn)”（2）合理劃分標(biāo)段，確定工期（3）涉外招標(biāo)聯(lián)合國發(fā)展商業(yè)報(bào)；語言（英語、法語、西班牙語）（4）招標(biāo)文件的內(nèi)容描述錯(cuò)誤的責(zé)任案例：某涉外招標(biāo)規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)以及合同都適用中國的法律。包括繳稅也如此。但招標(biāo)文件中僅僅涉及進(jìn)口統(tǒng)一工商稅，沒有提到營業(yè)工商稅。3.03%。,46,續(xù)前,（5）免責(zé)

36、聲明： 招標(biāo)人在發(fā)出招標(biāo)通知書以前任何時(shí)候都可以接受或拒絕所有投標(biāo)，并對(duì)由此給投標(biāo)人造成的損害不承擔(dān)任何責(zé)任，也無需將這種做法的理由通知受影響的投標(biāo)人。”,47,續(xù)前,2、投標(biāo)文件的制作（1）“投標(biāo)須知” （2）實(shí)質(zhì)性相應(yīng)“實(shí)質(zhì)要求” ：“標(biāo)函”、“項(xiàng)目實(shí)施方案”、“技術(shù)措施”、“售后服務(wù)承諾” （3）“細(xì)小項(xiàng)目” （4）浮動(dòng)標(biāo)底的禁止,48,續(xù)前,（5）澄清與修改規(guī)則：· 中文與數(shù)字沖突

37、，數(shù)字為準(zhǔn)· 總價(jià)與單價(jià)沖突，以單價(jià)為準(zhǔn)；小數(shù)點(diǎn)明顯錯(cuò)位的除外· 細(xì)目與總和沖突，細(xì)目為準(zhǔn)· 中文與英文沖突，英文為準(zhǔn)。 （6）小簽問題,49,（三）房地產(chǎn)合同的制作,1、合同制作的一般問題§用足法律§借鑒法典（合同條款順序與編號(hào)）§具體與抽象的選擇：“乙方對(duì)施工期間發(fā)生的死亡事故承擔(dān)責(zé)任?！?#167;生活用語與專業(yè)術(shù)語：專業(yè)術(shù)語的解釋：“機(jī)動(dòng)車”

38、7;尊重對(duì)方：利益平衡：不得……禁止……§語言禁忌（甲方意外或死亡的）§權(quán)利義務(wù)的明確性（窮盡可能性）,50,續(xù)前,（1）合同名稱的選定有名合同－無名合同的選定標(biāo)準(zhǔn)§合同主要內(nèi)容符合有名合同的，以有名合同為名稱§合同內(nèi)容主要為無名合同的，不要選擇有名合同（2）合同的目的條款——鑒于條款§合同解釋與違約損害賠償?shù)拇_定（間接損失）§合同訂立的基礎(chǔ)是對(duì)方的提供的材料，

39、證明欺詐§如何約定——為趕工期、轉(zhuǎn)賣而購買,51,續(xù)前,（3）違約金條款§原則：應(yīng)當(dāng)約定§務(wù)必具有明確性：計(jì)算損失的范圍、支付的具體金額；具體比例（4）不可抗力條款可否約定——原涉外經(jīng)濟(jì)合同法24、42條（5）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)條款（6）解除條款（7）陳述與擔(dān)保條款（8）驗(yàn)收條款（9）善后條款,52,續(xù)前,3、房地產(chǎn)合同訂立的特殊問題（1）黑白合同、陰陽合同 ——依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過