論未遂犯的處罰根據(jù)及貫徹.pdf

1、未遂犯作為犯罪停止形態(tài)之一，同時也是各國刑法不可或缺的重要組成部分，而有關(guān)犯罪未遂的一般抽象概念最早出自中世紀(jì)意大利刑法學(xué)家在《加洛林納刑法典》中所闡述，未遂犯第一次以立法的形式展現(xiàn)，是在1810年的《法國刑法典》中對犯罪未遂概念和處罰原則的規(guī)定，此后各國紛紛仿效，時至今日，未遂犯已成為世界各國刑法典中不可或缺的一項制度。
　　 但起初將未發(fā)生法益侵害結(jié)果的未遂形態(tài)劃入犯罪圈并動用刑罰是否合理，并無爭論，直至現(xiàn)代的學(xué)派之爭。學(xué)派

2、之間的碰撞與磨合指導(dǎo)著未遂犯理論的完善與成熟。本文分為四個部分：1、未遂犯的立法概況；2、未遂犯處罰根據(jù)學(xué)說評述；3、折衷的未遂論貫徹之一：著手的認(rèn)定；4、折衷的未遂論貫徹之二：未遂犯與不能犯的區(qū)分。
　　 第一章從未遂犯的立法概況入手，主要介紹大陸法系國家犯罪未遂的立法情況，并以狹義的犯罪未遂立法例和廣義犯罪未遂立法例為劃分標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分各自不同類型。前者以法國為代表將基于行為人意志方面的原因而使結(jié)果未發(fā)生的犯罪中止排除在犯罪未遂

3、之外單獨立法；而后者以德國、日本為典型，將犯罪中止規(guī)定在犯罪未遂立法中。
　　 第二章探討了未遂犯處罰根據(jù)學(xué)說。首先，筆者介紹了大陸法系國家未遂犯學(xué)說，客觀的未遂論主張當(dāng)發(fā)生法益侵害或威脅的現(xiàn)實危險性時是未遂犯的處罰根據(jù)，其因不考慮行為人主觀上的意圖或犯意，則行為的危險性及客觀違法性無法確定；主觀的未遂論一味主張行為人實現(xiàn)犯罪的意思或性格危險通過行為表現(xiàn)出來時就值得動用刑法處罰，其易導(dǎo)致刑法成為“心情刑法”；折衷的未遂論認(rèn)為處罰

4、未遂犯的根據(jù)在于違背行為規(guī)范及其所表現(xiàn)的意思。其次，筆者闡述了我國未遂犯處罰根據(jù)的有關(guān)理論，如主客相統(tǒng)一說、社會危害性說、修正構(gòu)成要件論、主觀罪過論等典型理論觀點，提出只有折衷的未遂犯論應(yīng)是我國未遂犯的處罰根據(jù)，因其符合犯罪的本質(zhì)概念、符合實行行為的觀念、符合刑法謙抑性價值的要求、符合刑事立法的規(guī)定。
　　 第三章提出在貫徹折衷主義未遂犯處罰根據(jù)前提下，對于著手認(rèn)定應(yīng)堅持的理論學(xué)說，及著手時間點的確定和實踐中幾種特殊類型的著手如

5、何認(rèn)定。首先，論述國外有關(guān)著手的學(xué)說，基于未遂犯處罰根據(jù)認(rèn)識不同，有關(guān)著手的理論觀點也是琳瑯滿目，如形式客觀說、實質(zhì)客觀說、主觀說、折衷說等。筆者在認(rèn)同折衷主義未遂犯處罰根據(jù)的理論根基下，認(rèn)為在著手的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)堅持折衷說視野下的印象說理論，該理論指出以行為人的整體計劃為基礎(chǔ)，當(dāng)行為人的行為實施了對構(gòu)成要件所保護法益有直接危險的行為時即為“著手”；其次，提出在界定著手中“危險”概念時，提出應(yīng)以抽象危險說為判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定著手中“危險”的標(biāo)準(zhǔn)

6、，即以一般人站在行為人行為當(dāng)時，以行為人所認(rèn)識到的客觀事實為判斷材料，從客觀上來判斷有無對法秩序的危險來認(rèn)定未遂中的“危險”。再次，討論了未遂犯中有爭議的犯罪著手的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，間接正犯、原因自由行為以及隔離犯中著手的認(rèn)定，都應(yīng)當(dāng)以前行為作為犯罪著手的時間點來認(rèn)定。
　　 第四章立足于折衷未遂犯論的理論觀點試圖厘清不能犯與未遂犯的的界限。首先，介紹了傳統(tǒng)意義上有關(guān)不能犯的立法例及學(xué)說，主要從刑事責(zé)任方面作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，列舉了德

7、國、日本、法國和瑞士的立法規(guī)定來介紹立法上有關(guān)傳統(tǒng)不能犯問題，接著從理論上闡述了三種不能犯與未遂犯區(qū)分的理論，提出筆者認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)以印象說為根基來探討不能犯與未遂犯的區(qū)分；其次，在印象理論的貫徹下，對不能犯的概念進(jìn)行重新的闡釋，得出不能犯中的行為本質(zhì)是非刑法意義上的實行行為；最后，以折衷主義區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為基調(diào)，重新厘清不能犯與未遂犯的區(qū)分，主要是通過幾組概念的比較來闡述二者之間的區(qū)別，并提出有學(xué)者所提倡的修法的矯正意見，即立法無必要對不能犯及