背俗侵權(quán)條款研究.pdf

1、當事人以違背善良風俗的方式不法的加損害于他人，對此所造成的損害應(yīng)當承擔侵權(quán)法上的責任，這是所謂“背俗侵權(quán)條款”的一般表述。從學(xué)理的角度來分析，背俗侵權(quán)條款應(yīng)當具有其特定的調(diào)整范圍，立法目的以及相應(yīng)的規(guī)范機能，這些內(nèi)容在相關(guān)學(xué)者的著述中已經(jīng)有所闡明。然而，從最近公布的侵權(quán)責任法中我們很遺憾的并沒有發(fā)現(xiàn)背俗侵權(quán)條款的相關(guān)內(nèi)容，這不得不說是筆者的一個遺憾。
　　首先，本文的寫作目的在于試圖論證背俗侵權(quán)條款在我國現(xiàn)行民法體系下應(yīng)當有其存在

2、的客觀需要。為了回答這一問題，筆者首先從比較法上的觀察這一角度做出鋪墊，進而得出在我國現(xiàn)行民法侵權(quán)法體系下并沒有規(guī)定背俗侵權(quán)條款內(nèi)容這一結(jié)論。隨后筆者分別從民法體系化的周延性，侵權(quán)行為構(gòu)成的理論沿革以及我國司法實踐的實際需要三個方面來試圖證明背俗侵權(quán)條款存在的必要性。
　　其次，在回答了上述問題之后。筆者的下一個要解決的問題是如何解釋背俗侵權(quán)條款中所謂“俗”的內(nèi)涵，以及如何判斷一項行為是否違背了所謂“善良風俗”。在這一階段，筆者所

3、采取的方式是通過將“俗”這一概念與其它相近似的概念相互比較分析，進而得出筆者自己的“背俗侵權(quán)”條款中“俗”的概念的解釋。在如何判斷一項行為是否違背善良風俗這一問題上，筆者分別從“背俗”的外在表現(xiàn)形式和“背俗”的內(nèi)在含義兩個方面來試圖闡明對“背俗”的理解。
　　再次，在本文的第三部分，筆者通過引用一則典型案例來闡述背俗侵權(quán)條款在司法實踐中可能會遭遇的困境。試圖表明“違法而合乎風俗”與“背俗而合乎法律”這樣的兩難境地的選擇是如何困擾著

4、現(xiàn)實生活中的法官們的。進而提出解決這一困境的一條途徑，即所謂民間法的解決方式與注重司法民間化的審判方式的革新。這樣做的很可能使案件的處理結(jié)果既能夠合法，又做到合情、合理。
　　最后，在本文的結(jié)論部分筆者希望通過對“背俗侵權(quán)”條款的研究來闡發(fā)現(xiàn)階段我國民事司法、立法實踐中存在的解決民事爭端的本土化資源與代表西方所謂“法治”文明的國家法之間的“明爭暗斗”。試圖表明在通向法治化的道路上國家法的明文規(guī)定是否是解決一切問題的靈丹妙藥,這一問